제1장 민주주의와 국민주권주의

Ⅰ. 민주주의

1. 민주주의의 의의

⑴ 개념

민주주의(民主主義)는 다의적(多義的) 개념으로서 정치원리로 보거나(좁은 의미), 생활원리(넓은 의미)로 볼 수도 있으나, 좁은 의미로 이해하여 민주주의는 ‘국민의 정치참여에 의해서 자유․평등․정의실현이라는 인류사회의 기본가치를 실현시키려는 국민의 통치형태’라고 할 수 있다.

⑵ 민주주의의 이해

1) 넓은 의미의 민주주의

민주주의를 보편적 개념으로 받아들여서 생활의 실천원리로서 파악하고 비정치적 생활영역에 까지 확대적용(예: 민주화, 경제민주주의, 대학민주주의, 경영민주주의 등)하려는 경향으로서 60년대 이후 뚜렷해졌다. 이는 민주주의의 형식원리(다수결원칙)에 따라 이해관계인의 적극적인 참여와 발언권 내지는 결정참여권을 쟁취하려는 것이다.

2) 좁은 의미의 민주주의

민주주의를 특정한 정치원리로서 받아들여, 이를 정치형태(정치방식)으로 이해하기도 하고, 정치적 목적(정치적 내용)로 이해하기도 하며, 대부분의 헌법학자들은 민주주의를 좁은 의미로 즉 정치원리로 보고 있다.

2. 민주주의 본질

⑴ 초기 민주주의이론

초기민주주의이론은 ‘국가권력의 주체가 국민인 통치형태’를 민주주의이론의 핵심으로 파악하였으며, 헤로도트(Herdot)의 일인통치․소수통치와 대립된 ‘전체국민의 통치형태’에서 기원을 찾을 수 있다.

민주주의이론은 이후 플라톤과 아리스토텔레스, 루소와 쉬예스에 의하여 발전되었다. 플라톤(Platon)은 ‘자유의 원리를 실현시키는 통치형태’가 ‘민주국’이라고 하여 ‘자유’와 민주주의를 접목하였다. 아리스토텔레스(Aristotelles)는 ‘국가적 후견으로부터의 자유’를 강조하고 이는 국민 모두가 평등하게 국사(國事)에 참여함으로써 실현될 수 있다고 생각하였으며, 즉 ‘평등’한 정치참여를 강조하고 ‘평등’한 정치참여가 자유실현의 수단이라고 판단하였다. 쉬예스(Sieyès)는 그의 대의제민주주의이론을 통하여 1776년 미국독립이후 민주주의의 제도화에 기여하였으며. 루소(Rousseau)는 사회계약론과 총의론을 기본으로 한 ‘자기통치적 직접민주주의’를 주장하였고, 국민주권이론을 정립한 현대민주주의이론의 정신적 아버지이다. 이후 자유주의사상에 바탕을 둔 권력분립이론과 결합되어 현대 정치제도에 많은 영향을 미쳤다.

그러나 초기 민주주의학자들은 ‘국가’란 인간을 떠나서 존재할 수 없음에도 불구하고 선재(先在)하는 국가권력을 전제로 하고 있으며, 국가란 인간의 정치적 활동단위이며, 국가권력도 사회의 조직과정에서 창설되는 것에 불과한 것이라고 하였다. 그리고 그들은 ‘국민’을 인격화하여 ‘행위능력’을 인정하고 국가권력을 소유ㆍ행사한다고 봄으로써 ‘국민’에게 무제한의 권력을 부여하여 기본권론이나 권력분립론과 조화될 수 없도록 하였다.

⑵ 본질론의 두 흐름

1) 정치형태(정치방식)으로 보는 견해(경험적·기능적 접근론)

민주주의를 정치과정 또는 정치방식으로 이해하는 입장으로, 정치과정의 결과가 가변적(可變的)이라는 상대적(相對的) 민주주의의 경향을 띠고 있다. 그리고 국민에 의한 통치와 지배를 중시하여 이를 기준으로 민주정치와 전제정치를 구별하였다. 루소의 ‘치자 피치자 동일성이론’을 바탕으로 칼 쉬미트(C. Schmitt)에 의하여 계승되었으며, 한스 켈젠(H. Kelsen)은 ‘민주주의는 국민에 의한 정치(government by the people)’라고 하여 민주주의의 내용이 임의로 상대화될 수 있다는 상대적 민주주의로 발전되었다. 이들 주장의 본질적 요소로는 국민에 의한 국민의 지배, 다수결원칙, 정치과정의 자유와 공개성 등을 들 수 있다.

그러나 정치적 과정만을 중시하고 결과의 내용(민중자신의 이익과 배치되는 결과)을 무시함으로써 박수민주주의, 인민민주주의로 흐를 위험이 있으며, 국가와 국민의 이해관계를 동일시하고 국민전체의 ‘유일하고도 통일된 전체의사’를 의제(擬制)함으로서 국가권력에 대한 통제와 기본권보장의 문제를 논의할 수 없고 다원주의를 부정하는 전체주의적(全體主義的) 위험성을 갖고 있다. 즉 ‘국민의 자기통치’는 국가권력의 창설과 그 행사의 정당성을 국민의 의사에 귀착시킬 수 있는 통치형태로 보아야 하는 것이다.

2) 정치이념(목적·내용)으로 보는 견해(고전적·규범적 접근론)

민주주의를 실현되어야 할 특정한 정치적 이념이나 목적으로 인식하는 견해로서, 막스 아들러(Max Adler)는 ‘민주주의는 국민을 위한 정치’라고 하였다. 이념이나 목적이 무엇이냐에 관하여 ‘자유(自由)’라고 보는 견해(자유민주주의: 시민민주주의)와 평등(평등민주주의: 사회민주주의)이라고 보는 견해가 대립되어 있으며, 자유․평등․정의라고 보는 견해도 있다.

그러나 특정 목적의 실현을 위하여서는 수단과 방법을 경시하는 위험성이 있다. 즉 국민전체의 복지실현 혹은 경제적 기회균등의 실현을 표방하는 것이라면 폭력적․자의적 지배일지라도 용납되어야 한다는 모순이 있다.

⑶ 실질적 민주주의론

실질적 민주주의론은 민주주의의 이념과 목적을 설정하고(실질적 요소), 이를 실현하기 위한 수단을 강조하며(형식원리), 이러한 수단이 제도적으로 성공하기 위한 정신적 자세(생활철학)를 요구한다. 민주주의의 실질적 요소는 국민주권․자유․평등․정의이며, 민주주의는 이를 실현시키기 위하여 창안된 통치형태라고 한다. 그리고 이러한 실질적 요소를 국민의 정치참여에 의하여 실현시키려는 통치형태가 민주주의이므로 국민의 정치참여를 위한 수단으로서 법질서, 국민투표 및 선거제도, 복수정당제도, 다수결원칙, 소수보호, 기본권보장, 권력분립제도, 사법권독립, 헌법재판제도, 지방자치제도, 공무원의 정치적 중립성(민주주의의 형식적 요소)등을 든다. 나아가 민주주의의 실질적요소와 형식원리를 실현․유지하기 위하여서는 사랑, 관용, 공명심, 책임감, 대아적(大我的) 자세, 순수성, 사리사욕을 초월하는 생활태도, 협상의 자세 등 윤리적․도덕적 철학이 실천되어야 한다고 한다.

3. 민주주의의 유형

⑴ 자유민주주의와 사회민주주의

자유와 평등의 이념 중 ‘자유’의 실현을 중시하면 자유민주주의, ‘평등’을 중시하여 ‘자유’에 우선시키면 사회민주주의(평등민주주의)라고 할 수 있다. 자유민주주의(自由民主主義)는 자유주의와 민주주의의 양자가 결합된 정치원리로서, 이때의 자유주의는 국가권력의 간섭을 배제하고 개인의 자유와 자율을 옹호하고 존중할 것을 요구하는 사상으로 받아들이고 있다. 사회민주주의(社會民主主義)란 자유민주주의를 부정하거나 배격하는 것이 아니라 자유민주주의를 전제로 하면서 사회정의와 국민복지의 실현을 위하여 자유의 체계에 적절한 제한이 가해지는 민주주의 즉 자유민주주의를 전제로 하여 실질적(實質的)인 평등(平等)을 지향(指向)하는 민주주의의 한 유형이다. 사회민주주의라는 용어는 시대의 추이에 따라 변동하여 때로는 정반대의 의미로 쓰여 지기도 하였다. 즉 19세기 후반부터 제1차세계대전 까지는 ‘공산주의’와 동의어로 사용되었으며, 볼셰비키혁명 후에는 볼셰비키가 공산당으로 용어를 바꾸자 공산당을 반대하는 사회주의로서 민주주의와 동의어로 사용하였다. 그리고 제1차세계대전 후의 독일에서는 수정마르크스주의를 의미하였으며, 나찌의 탄압을 받았으며, 제2차세계대전 후에는 사상적 의미를 상실하였으나, 현대에 이르러 각국에서 정당의 기본강령으로 선택되었다.

⑵ 절대민주주의와 제한민주주의

절대민주주의는 국민의 의사에 절대적인 가치를 부여함으로써 ‘국민의 의사’를 제외한 어떠한 객관적인 가치도 인정하지 않는 이데올로기로서 국민주권을 자유ㆍ평등ㆍ정의 보다 우선시하고, ‘다수결원칙’을 가장 중요한 내용으로 하며, ‘가치 중립성’과 ‘가치의 상대성’을 중시한다. 정치적 후진국의 민주주의는 대부분 절대민주주의 성격을 띄고 있다.

제한민주주의란 제한민주주의 예로는 정책결정에 참여할 수 있는 국민의 범위가 제한되는 정치원리이다. 직접민주주의에서 고대 희랍국가, 스위스를 들 수 있으며, 대의민주주의(간접민주주의)가 연방국가원리나 입헌군주제에 의하여 그 기능이 제약되는 예로서는 스페인을 들 수 있다.

4. 우리헌법상 민주주의의 보장수단

⑴ 적극적 보장

우리헌법은 민주주의의의 내용이 되는 제도를 채용하고 있으며, 자유로운 의사형성과 표현을 보장하고 의회제도와 정치과정을 공개하고 있다. 특히 국민주권을 선언하고 직․간접적인 민주주의 제도, 민주적 공무원제도, 복수정당제와 정당활동의 보장 등을 통하여 민주주의를 구현하고 있다. 경제적ㆍ사회적 민주주의와 국제평화주의, 권력분립주의, 법치주의 등도 자유주의 등과 결합하여 민주주의구현에 중요한 기초를 제공하고 있다.

⑵ 소극적 보장

민주주의의 보장을 위한 소극적 보장 즉 전투적 ‧ 방어적 민주주의에 해당하는 다양한 제도를 두고 있다. 국가에 의한 민주주의의 침해를 방어하기 위하여 탄핵제도, 해임건의, 위헌법률심사, 헌법소원, 저항권행사 등이 있으며, 정당에 의한 침해를 방어하기 위하여 위헌정당해산제도를 두고 있고, 국민으로부터 민주주의를 보장하기 위하여 형법, 국가보안법, 각종 행정법규를 두고 있다.

Ⅱ. 국민주권주의

1. 의의

⑴ 개념

국민주권(國民主權)이란 주권이 ‘이념적 통일체로서 전체국민’에게 있음을 의미한다. 헌법의 기본원리로서 헌법․법령해석의 기준이 되며, 헌법개정의 한계이다. 국민주권사상은 전제군주정하에서 항의적(抗議的)ㆍ투쟁적(鬪爭的) 이데올로기로서 발전하였으며, 알투지우수(J. Althusis)가 제창한 후, 로크(J. Locke)와 루소(J. J. Rousseau) 등에 의하여 발전하였다. 이 사상은 1776년 6월 버어지니아 인권선언 제2조, 7월의 미국의 독립선언, 1787년 미연방헌법에서 성문화되었고(미국), 프랑스의 인권선언과 1791년 프랑스 헌법에서도 채택되었다(프랑스).

⑵ 주권개념의 학설

주권을 헌법제정권력과 동일시하는 견해에 따르면, 주권을 국정에 있어서 국가의사를 전반적 최종적으로 결정할 수 있는 힘, 즉 최고의 국가의사 결정권으로 본다(다수설). 한편 주권을 국정의 최종적 권위로 보아 국가정치에 있어서 방향을 최종적으로 결정하는 권위 또는 권력이며, 헌법제정 행위 기타 국가권력을 정당화시키는 권위로서 헌법제정권력과 통치권 등을 내포한다고 주장한다.

⑶ 주권개념 실재부인설

국민을 떠나 선재(先在)하는 주권이라는 실체는 존재할 수 없으며, 주권은 기본권과 같은 구체적 내용을 지닌 권리가 아니므로 주권(主權)이라는 개념 자체를 부인하는 견해도 있다. 주권개념실재부인론에 따르면, 국민주권주의는 주권과 국가권력을 정당화시켜주는 정당화논리라는데 의의가 있으며, ‘국민’은 ‘관념의 크기’에 불과하다고 보며 하나의 기관으로 보지 않는다. 즉, 주권 자체를 국민(nation)주권과 인민(people)주권으로 분류할 수 없다고 한다.

2. 주권론의 발전(주권의 소재에 의한 분류)

⑴ 군주주권(君主主權)

군주주권론자로는 보댕(J. Bodin)과 홉즈(T. Hobbes)를 들 수 있다. 보댕은 국가론에서 주권론을 이론화(주권과 통치권의 구별, “국가에 관한 6편”)하였으며, 주권은 신의(神意)의 대행자인 군주에게 귀속된다고 하였다. 홉즈는 절대군주정을 가장 이상적인 통치체제라고 찬양하였다. 무정부상태와 ‘만인에 의한 만인의 투쟁상태’의 극복을 위하여 계약에 의한 통치단체의 조직과 통치단체의 공권력이 필요하며, 이 공권력은 자연인으로서의 군주가 담당하여야 하고, 인간은 본성이 악하기 때문에 이 계약은 취소가 불가능하다고 하며, 저항권을 부인하였다.

⑵ 국민주권(國民主權)

국민주권론자는 알투지우스(J. Althusis), 로크(J. Locke), 루소(J. J. Rousseau)를 들 수 있다. 알투지우스는 국가성립의 근거로 계약(契約)을 들었다. 그는 국가는 이중계약(二重契約)에 의하여 구성되며, 통합계약(統合契約)을 통하여 국가가 형성되고, 통치계약(統治契約)에 따라 통치자가 통치권을 행사한다고 주장하였다. 로크는 시민사회의 구성은 사회계약(社會契約)에 의거하며, 근본법인 헌법을 제정하기 위하여 입법기관이 있어야 하고 이 기관이 최고의 권력을 가진다고 하였다. 이 입법기관(立法機關)의 권력은 인민(人民)이 신탁(信託)한 것이며, 이 신탁은 해제가 가능하므로 국민은 저항권(抵抗權)을 가지며, 진정한 의미의 주권자는 전체인민이어야 한다고 하였다. 루소는 사회계약설과 더불어 인민주권론을 이론적으로 완성하였다. 그는 총의론을 바탕으로 모든 국민은 자신의 권리를 행사할 수 있다고 주장하며, 인민전체의 권력은 모든 권력의 원천이고, 전체시민이 통치자라야 한다고 하였다(치자와 피치자의 동일성). 국민개인은 이중적(二重的) 지위 즉, 피치자로서의 지위와 주권자의 지위를 동시에 가지며, 피차자로서의 지위는 개별의사의 주체로서 주권자에 대한 복종자로서의 지위이고, 주권자의 지위는 일반의사의 구성부분으로서의 주권자로서의 지위라고 하였다.

⑶ 국가주권(國家主權)

국가주권론은 19세기 독일에서의 군주주권론과 국민주권론의 대립을 지양하고자 한 타협이론(妥協理論)으로 나타났으며, 그 논리적 전제는 국가법인설(國家法人說)이다. 국가주권론의 선구자들은 그로티우수(H. Grotius), 헤겔(G. Hegel), 라반트(P. Laband) 등이며, 엘리네크(G. Jellinek)가 체계화하고 완성하였다.

3. 현대적 국민주권론

(‘국민’의 범위에 의한 분류: 국민개념 2분설)

⑴ ‘국민’의 기능

오늘날에는 주권의 주체인 국민의 범위를 어떻게 잡느냐에 따라 주권론은 두 가지로 설명할 수 있다. 먼저, 넓은 의미의 국민으로서 ‘이념적 통일체의 전체국민’을 상정할 수 있으며, 그 안에 내포되어 있는 좁은 의미의 국민 즉 ‘유권자로서의 전체국민’을 설정할 수 있다. 이때 ‘이념적 통일체로서의 전체국민’의 개념은 국가권력의 정당성의 근거(정치적 이념 선언)가 되며, ‘유권자로서의 전체국민’은 국가의사나 국가정책을 전반적ㆍ최종적으로 결정하는 국민(규범적 원리 의미)이 된다.

⑵ 국민(nation)주권과 대의제

국민(nation)주권의 이론은 쉬예스(Siéyès)에 의하여 주장된 주권론으로서, 자본주의국가 헌법의 대부분에 영향을 미쳤다. 여기서의 주권의 주체인 국민은 ‘의제(擬制)된 전체로서의 국민’이며, 대의제(代議制)의 기초원리가 되었다. 이 이론에 의하면, 국민과 대표자의 관계는 무기속위임(명령적 위임의 배제)이며, 따라서 교양과 능력을 가진 엘리트에 의한 엘리트정치와 제한선거가 가능하고, 주권의 주체와 행사자가 불일치하며, 권력분립을 통치구조의 필수요소로 한다.

⑶ 인민(people)주권과 직접민주정

인민(people) 주권론은 루소(Rousseau)에 의하여 주장되었으며, 근대 일부 프랑스헌법과 사회주의헌법에 영향을 미쳤다. 이 이론에서는 주권의 주체가 ‘현실적인 개개인의 집단으로서 유권자 전체집단’을 의미하며, 직접민주제의 이론적 기초가 된다. 즉 각 유권자는 ‘1/유권자의 수’만큼의 주권을 보유하고 행사한다, 이 이론에 의하면, 국민과 대표자와의 관계는 기속위임(명령적 위임)에 의하여 대리되며, 유권자국민은 평등한 주권을 나누어 가지므로 주권의 주체와 행사자가 일치하고, 인민의 주권이 제한되는 제한선거와 제한정치를 인정하지 않는다. 그리고 이 논리에 의하면, 국가권력은 확고한 인민의 의사인 총의(總意)에 기속되어 권력집중이 당연시된다.

4. 우리나라 헌법상 국민주권의 행사방법

우리헌법은 국민주권주의를 실현하기 위하여 간접민주제를 원칙으로 하고 직접민주제를 가미한 제도를 도입하고 있다. 직접민주제도로는 중요정책에 대한 국민투표(제72조), 헌법개정에 대한 국민투표(제130조) 제도를 두고 있으며, 간접민주제도로는 국회의원 선거제도(제41조), 대통령선거제도(제67조) 등을 통한 대의제를 통치구조의 중요원리로 채택하고 있다. 이외에도 권력분립, 기본권보장(제2장), 정당제도(제8조), 지방자치제(제8장), 국민주권주의를 바탕으로 한 대통령의 의무, 기본권보장을 위한 법치주의, 직업공무원제(제7조), 헌법재판소(제6장) 등을 통하여 국민주권주의를 실현하고 있다. 다만, 직접민주제의 중요제도인 국민발안제는 제1공화국 제2차개헌에서 신설하였다가 제4공화국에서 폐지되었으며, 국민소환제는 우리헌법이 택한 바가 없다.

	□ 헌재판례
국민주권주의와 자유민주주의의 최고의 가치규범임을 선언: 우리 헌법의 전문과 본문의 전체에 담겨있는 최고 이념은 국민주권주의와 자유민주주에 입각한 입헌민주헌법의 본질적 기본원리에 기초하고 있다. 기타 헌법상의 제원칙도 여기에서 연유되는 것이므로 이는 헌법전을 비롯한 모든 법령해석의 기준이 되고, 입법형성권 행사의 한계와 정책결정의 방향을 제시하며, 나아가 모든 국가기관과 국민이 존중하고 지켜가야 하는 최고의 가치규범이다. …(중략)… 헌법 제1조는 “대한민국은 민주공화국이다” “대한민국의 주권은 국민에게 있고 모든 권력은 국민으로부터 나온다”라고 하여 국민적 합의로 국가권력을 조직하고 그 국민의 기본권을 최대한으로 보장한다(헌법 제10조)는 국민주권론의 원칙을 채택하여 국민에게 선언하고……(헌재 1989. 9. 8. 88헌가6, 국회의원선거법 제33조, 제34조의 위헌심판).