민사판례연구회 발표논문

중기사고 관련 산재보험금 구상사건에서의 제3자성에 관한 검토

2005년 9월 26일

서울남부지방법원

이 창 현

Ⅰ.  서 론

산업재해보상보험법(이하 ‘산재보험법’이라 한다) 제54조 제1항은 “공단은 제3자의 행위에 의한 재해로 인하여 보험급여를 지급한 경우에는 그 급여액의 한도 안에서 급여를 받은 자의 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위한다. 다만, 보험가입자인 2 이상의 사업주가 같은 장소에서 하나의 사업을 분할하여 각각 행하다가 그 중 사업주를 달리하는 근로자의 행위로 재해가 발생한 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정한다.

위 조항에 따라 근로복지공단(이하 ‘공단’이라 한다)이 피해 근로자에게 보험급여를 지급한 후 가해자인 제3자에 대해 구상권을 행사하려면, ① 업무상 재해가 제3자의 행위에 의하여 발생하였을 것, ② 수급권자의 제3자에 대한 손해배상청구권이 성립하여 존속하고 있을 것, ③ 공단이 동일사고에 관하여 보험급여를 지급하였을 것이라는 요건을 충족하여야 한다.

박진환, “산업재해가 산재보험가입자 또는 그 소속 근로자와 제3자의 공동불법행위로 인하여 발생한 경우 근로복지공단의 제3자에 대한 구상권 행사의 가부 및 그 행사 범위 - 산업재해보상보험법 제54조 제1항 본문 의 해석과 관련한 대법원 2002. 3. 21. 선고 2000다62322 전원합의체판결을 중심으로 - ”, 저스티스, 69호(2002. 10.), 한국법학원, 215면.

그런데 산재사고 중에는 가해자와 피해자가 동일한 작업 현장에서 함께 작업을 하던 중에 발생하는 것이 많은데, 그러한 경우 위 ①요건, 즉 가해자가 ‘제3자’에 해당하는지가 종종 문제된다. 그러한 사례에서 제3자 해당성과 관련해 구체적으로 문제가 되는 점들은, ① 피해 근로자와 같은 사업주 밑에 고용된 동료 근로자가 가해자인 경우 그 동료근로자도 제3자에 포함되는가, ② 나아가 당해 사업주가 피해 근로자에 대한 관계에서는 산재보험가입자이지만 가해 근로자와의 관계에서는 산재보험가입자가 아닌 경우에는 어떠한가, ③ 위의 경우 만일 사업주가 가해근로자에 대해 사용자책임을 부담하는 관계인 경우에는 어떠한가 등이다.

이러한 문제들은 특히 건설업자가 중기(굴삭기, 기중기 등)를 그 운전자와 함께 일시 임차하여 작업하던 도중에 중기운전자의 과실로 인해 함께 작업하던 인부가 재해를 당한 사건에서 극명하게 다루어진다. 실무상 공단의 구상금 청구사건 중에서 위와 같은 유형의 사건들은 단일 유형으로서는 그 수가 비교적 많은 편이어서, 공단의 구상금사건 중 일 유형을 이루고 있다고 볼 수 있는데, 최근 그러한 유형의 사건들에서는 위 제3자성에 관한 문제들이 주된 쟁점으로 다투어지는 일이 많다.

서울남부지방법원 민사1부(항소)에도 위 유형의 사건들이 2005. 9. 22. 현재 최소 5건 이상 계류 중이다.

그런데 이와 같은 중기사고 관련 산재보험금 구상사건에서의 제3자 해당성 문제를 직접적으로 다루고 있는 논문은 아직까지 발견하기 어렵고, 이를 정면으로 다룬 대법원 판례도 아직은 없는 듯하다. 그에 반해 하급심 판결 중에서는 위 유형의 사건들에 관해 제3자 해당성을 긍정하는 판결례와 부정하는 판결례가 엇갈리고 있는 실정이어서, 다소 문제가 되고 있는 상황이다.

다만 뒤에서 볼 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003다13307 판결과 관련하여 이 문제를 간접적으로 다루고 있다고 볼 수 있는 논문으로는, 황정근, “산업재해보상보험법 제54조 제1항 소정의 제3자의 범위”, 대법원판례해설 46호(2003. 하반기)(2004.07), 법원도서관 ; 문상배, “산업재해보상보험법 제54조 제1항 소정의 제3자의 범위”, 판례연구 16집(2005. 2.), 부산판례연구회 ; 양승규, “산재보험자대위와 제3자의 범위”, 손해보험 435호, 대한손해보험협회, 2005. 2. 등이 있다.

그 자세한 판결례는 뒤에서 따로 언급한다.

이에 본 논문에서는 중기사고 관련 산재보험금 구상사건에서 가해 중기운전자를 제3자라고 볼 수 있는지에 관하여, 실무적 차원에서 주로 문제되는 점들을 중심으로 검토해 보고자 한다. 그와 같은 검토를 해나감에 있어, 보다 실제적이고 입체적인 이해를 위하여 먼저 하나의 구체적인 事例를 제시하고 그 事例에서의 쟁점을 도출한 후 각 쟁점에 관한 검토를 거쳐 나름의 결론을 얻어내는 방식으로 서술해 나가기로 한다.

Ⅱ.  사례의 제시 및 쟁점의 도출

1. 사례의 제시

산재보험가입사업자인 A회사의 공사현장에서, A회사가 그 운전자와 함께 일시 임차(그 대가로 단위 시간당 일정액의 사용료를 지급키로 함)한 굴삭기의 운전자 B(위 굴삭기 소유자인 D로부터 고용된 자임, 한편 D는 산재보험가입자가 아님)가, A회사의 지시․감독에 따라 굴삭기 작업을 하던 중 과실로 A회사 소속 근로자 C를 부상케 하였다. 근로복지공단은 C에게 산재보험금을 지급한 후 B와 D 및 그 보험회사에 대해 구상금을 청구하였다. B와 D 및 그 보험회사는 위 구상에 응할 의무가 있는가?

2. 쟁점의 도출

위 사례에서 산재보험법 제54조 제1항의 제3자 해당성에 관한 쟁점은 다음과 같다.

가. B가 C의 ‘동료 근로자’에 해당하여 구상할 수 없는가?

나. 산재보험법 제54조 제1항 단서에 해당하여 구상할 수 없는가?

(1) B의 사용자 D가 ‘산재보험가입사업자’인가? (산재보험 임의가입 여부 및 당연가입 대상 여부, 당연가입여부와 관련해서는 상시근로자수가 5인 또는 1인 이상인지, 지입관계에서의 특수성 등의 쟁점)

(2) 위 굴삭기 작업이 ‘2이상의 사업주가 같은 장소에서 하나의 사업을 분할하여 각각 행하는 경우’에 해당하는가?

다. 구 산재법(2003. 12. 31. 법률 제7049호로 개정되기 전의 것) 제9조 1항에 해당하여 구상할 수 없는가?

라. 위 각 쟁점에 관한 주장․입증책임의 소재

Ⅲ.  쟁점별 검토

1. ‘동료 근로자’에 해당하여 구상할 수 없는가?

가. 문제점

(1) 산재보험법 제54조 제1항에 정한 구상권 행사의 상대방이 되는 '제3자'라 함은, 보험자(공단), 보험가입자(사업주) 및 해당 수급권자를 제외한 자 중 피해 근로자와 산재보험관계가 없는 자로서 피해 근로자에 대하여 불법행위책임 내지 자동차손해배상보장법이나 민법 또는 국가배상법의 규정에 의하여 손해배상책임을 지는 자를 말한다. 따라서 손해배상책임을 지는 자가 산재보험의 적용을 받는 사업장의 사업주라도 피해 근로자와 산재보험관계가 없으면 제3자에 포함되고, 피해 근로자에 대한 직접의 가해자 뿐만 아니라 자동차손해배상보장법 제3조에 의해 손해배상책임을 지는 자, 민법 제756조에 의하여 책임을 지게 되는 가해자의 사용자, 자동차의 운행자가 가입한 책임보험의 보험자도 제3자에 포함된다고 볼 수 있다.

대법원 2003. 12. 26. 선고 2003다13307 판결, 대법원 2004. 12. 24. 선고 2003다33691 판결 등 참조.

대법원 1986. 4. 8. 선고 85다카2429 판결 참조.

황정근, 전게논문, 395면.

(2) 그런데 위 '제3자'의 범위에 관하여, 근로자가 동일한 사업주에 의하여 고용된 동료 근로자의 행위로 인하여 업무상의 재해를 입은 경우에 그 동료 근로자는 보험가입자인 사업주와 함께 직․간접적으로 피해 근로자와 산재보험관계를 가지는 자이므로, 위 ‘제3자’에서 제외된다고 보아야 한다(통설, 판례).

대법원 2004. 12. 24. 선고 2003다33691 판결 ; 박진환, 전게논문, 217면 ; 황정근, 전게논문, 395-396면 ; 문상배, 전게논문, 452-453면 ; 김학세, "보험자대위의 법리 - 산업재해보상보험법을 중심으로 - ", 법조 36권 12호(1987. 12.), 5쪽 ; 곽종석, "근로자의 업무상 재해에서 발생하는 제 청구권 상호간의 관계", 사법논집 16집, 400쪽.

우리나라에서는 이 같은 경우 제3자에서 제외한다는 견해가 통설인데 반해, 일본에서는 동료근로자도 당해재해에 관한 한 보험관계자가 아닌 제삼자에 불과하고 따라서 공단이 동인에 대하여 구상할 수 있다는 반대견해 및 日本 下級審判決(昭和 40. 2. 1. 長琦地 島原支判)이 있다(박진환, 전게논문, 217면, 주19 ; 문상배, 전게논문, 450면).

(3) 위 통설과 판례가 그와 같이 해석하는 논거는 다음과 같다.

(가) 동료 근로자에 의한 가해행위로 인하여 다른 근로자가 재해를 입어 그 재해가 업무상 재해로 인정되는 경우에 있어서는 그러한 가해행위는 마치 사업장 내 기계기구 등의 위험과 같이 사업장이 갖는 하나의 위험이라고 볼 수 있으므로, 그 위험이 현실화하여 발생한 업무상 재해에 대하여는 공단이 궁극적인 보상책임을 져야 한다고 보는 것이 산재보험의 사회보험적 내지 책임보험적 성격에 부합한다.

(나) 사업주를 달리한다고 하더라도 하나의 사업장에서 어떤 사업주의 근로자가 다른 사업주의 근로자에게 재해를 가하여 공단이 재해 근로자에게 보험급여를 한 경우, 공단은 산재보험법 제54조 제1항 단서에 의하여 가해 근로자 또는 그 사용자인 사업주에게 구상할 수 없는 점에서 미루어 보면 사업주를 같이하는 동료 근로자에 의해 다른 근로자가 재해를 입은 경우는 더더욱 구상할 수 없다고 봐야 한다.

(다) 이 경우 가해 근로자를 제3자에 해당된다고 하면 공단은 가해 근로자에 대하여 구상권을 행사할 수 있게 되는데, 이러한 업무수행 중의 근로자의 불법행위는 민법 제756조에 의하여 그 배상책임이 사업주에게 미치는 것이 보통이고, 위와 같은 공단의 구상권 행사는 그 소속 근로자의 사업주에게 구상권을 행사하는 결과가 되어 사업주는 보험가입자로서 보험료를 납부하면서도 보험급여액에 상당하는 구상채무를 다시 부담하는 불합리한 결과가 된다.

(라) 가해 근로자에 대한 구상은 근로자 보호라는 산재보험제도의 목적에 반할 뿐 아니라, 근로자가 스스로 부주의한 사고로 상병 등에 관련된 경우에 원칙적으로 보험급여청구권이 상실되지 않는다고 보고 과실상계도 부인하는 것과 모순된다.

(4) 결국 산재보험법 제54조 제1항 소정의 제3자란, 피해근로자가 소속된 사업체의 사업주 및 당해 사업체 소속 근로자 이외의 자로서 피해근로자에 대하여 손해배상책임을 지는 자를 말한다고 보아야 한다.

박진환, 전게논문, 217면 ; 문상배, 전게논문, 453면 ; 강창웅, “제삼자의 행위에 의한 재해에 있어서의 보상책임자의 구상권(대위권)”, 재판자료 39집(87. 12.), 법원도서관, 656면.

(5) 그런데 해당 사업주가 가해 근로자와 피해 근로자 모두에 대해 산재보험가입자로 인정되는 경우에는 위와 같이 해석함에 별다른 이론이 없는데, 문제는 사업주가 피해 근로자에 대한 관계에서는 산재보험가입자이지만 가해 근로자와의 관계에서는 산재보험가입자가 아닌 경우, 특히 그 사업주가 가해 근로자의 행위에 대하여 사용자책임을 지는 것으로 인정되는 경우에도, 앞서 본 동료 근로자의 법리를 그대로 적용할 것인지이다.

통상 중기대여의 경우 중기운전자의 과실로 사고가 났다면 그 중기의 임차인에게 사용자책임이 성립한다고 보아야 할 경우가 많을 것이다. 판례도 중기 또는 차량을 그 운전자와 함께 임차한 경우 임차인에 대하여 사용자책임을 인정한 것이 많다(대법원 1995. 4. 7. 선고 94다3872 판결, 대법원 1994. 10. 25. 선고 94누9498 판결, 대법원 1992. 3. 31. 선고 91다39849 판결, 대법원 1980. 8. 19. 선고 80다708 판결 등).

나. 견해의 대립

(1) 제3자 포함설(구상 긍정설)

해당 사업주가 피해 근로자와 가해 근로자 모두에 대하여 보험가입자의 지위에 있어 가해 근로자와 피해 근로자 모두와 사이에 산재보험관계가 인정되는 경우에만 가해 근로자를 동료 근로자로 보아 제3자에서 제외시킬 수 있지, 동일한 사업주가 피해 근로자에 대한 관계에서는 보험가입자의 지위에 있지만 가해자에 대한 관계에서는 보험가입자의 지위에 있지 아니한 경우에는, 그 가해자도 구상권 행사의 상대방이 되는 제3자에 해당되고, 이 경우 그 사업주가 가해자의 행위에 대하여 사용자책임을 지는 경우라 할지라도 결과는 마찬가지라고 보는 견해이다.

황정근, 전게논문, 404-405면 ; 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003다13307 판결, 서울고등법원 2005. 6. 9. 선고 2004나63271 판결, 대구고등법원 2005. 4. 21. 선고 2004나7256 판결, 서울고등법원 2004. 10. 26. 선고 2004나24566 판결(확정), 서울고등법원 1993. 7. 20. 선고 92나66796 판결(확정), 서울남부지방법원 2005. 9. 22. 선고 2004나9096 판결, 서울남부지방법원 2005. 9. 13. 선고 2005나2528 판결, 광주지방법원 2005. 6. 29. 선고 2005나1908 판결, 대전지방법원 2005. 7. 22. 선고 2005나4527 판결, 대전지방법원 2005. 4. 15. 선고 2005나1535 판결, 서울남부지방법원 2005. 2. 4. 선고 2003가합401 판결(확정), 서울남부지방법원 2005. 6. 3. 선고 2004가합9665 판결, 서울남부지방법원 2005. 7. 20. 선고 2003가단398 판결 등(그 외에도 同旨의 하급심 판결 상당수 있음).

(2) 제3자 제외설(구상 부정설)

이 견해는 크게 다음과 같은 2가지 견해로 나뉜다.

① 피해 근로자의 사업주가 가해 근로자에 대해서도 사용자책임을 부담하는 사용자에 해당한다면, 동료 근로자에 대해서는 구상할 수 없다는 위 법리가 그대로 적용된다고 보는 견해

문상배, 전게논문, 458-466면 ; 서울지방법원법 2004. 1. 14. 선고 2003나21215 판결(대법원 2004다9503호로 심리불속행기각), 서울남부지방법원 2004. 5. 11. 선고 2002가단4157 판결(서울고등법원 2004나39407호로 항소기각, 확정), 광주고등법원 2003. 1. 30. 선고 2002나788(제주) 판결{위 주12)의 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003다13307 판결로 파기됨}, 서울남부지방법원 2005. 6. 7. 선고 2004가단74693 판결, 서울남부지방법원 2005. 7. 5. 선고 2004가단38130 판결, 서울남부지방법원 2005. 5. 17. 선고 2004가단31108 판결, 서울남부지방법원 2005. 2. 15. 선고 2003가단55435 판결 등(그 외에도 同旨의 하급심 판결 상당수 있음).

② 일반 손해보험이론에서 피보험자의 가족이나 피용자의 행위로 보험사고가 발생한 경우, 그들에게 고의가 있는 경우를 제외하고는, 그들을 보험자대위의 상대방인 제3자에 포함시킬 수 없다고 해석하는 것과 마찬가지로, 산재보험에 있어서도 보험가입자의 피용자에 의해 사고가 발생한 경우 그 피용자를 제3자에 포함시켜 보험가입자에게 구상을 허용해서는 안된다고 보는 견해

2000. 6. 23. 선고 2000다9116 판결 참조.

그와 같이 해석하는 이유는, 피보험자의 가족이나 피용자에 대한 보험자대위를 허용한다면 결국 피보험자에게 그 부담이 돌아가 피보험자는 보험금을 받지 아니한 것과 동일한 결과가 되어 보험제도의 효용이 감쇄될 것이기 때문이라고 한다(한위수, “보험자대위와 자동차종합보험의 승낙피보험자”, 상사판례연구 II권, 박영사, 1993. 1. 12., 127면 참조).

양승규, “산재보험자대위와 제3자의 범위”, 손해보험 435호, 대한손해보험협회, 2005. 2., 94-95면.

다. 검토(제3자 포함설 지지)

(1) 제3자 제외설의 논거

제3자 제외설의 논거로는 여러 가지가 제시되고 있으나, 가장 주된 논거는 ① 산재보험은 근로자의 생활보장적 성격 외에 사업주의 책임보험적 기능도 수행하고 있으므로, 사업주와 공단(국가)과의 관계에 있어서는 공단이 궁극적으로 보상책임을 짐이 타당하다는 점, ② 가해 근로자에게 구상을 허용함은 근로자의 보호라는 산재보험제도의 목적에 반한다는 점, ③ 가해 근로자에게 구상을 허용하는 결과 민법 제756조에 의하여 사용자책임을 지는 사업주에게도 구상을 허용하게 되어, 사업주는 보험가입자로서 보험료를 납부하면서도 다시 구상채무를 부담하게 되는 불합리한 결과가 야기되는 점, ④ 일반 보험이론에서 피보험자의 가족이나 피용자의 행위로 보험사고가 발생한 경우, 그들에게 보험자대위를 허용한다면 결국 피보험자에게 그 부담이 돌아가 피보험자가 보험에 가입한 효용이 감쇄될 것이어서 그들에 대한 보험자대위가 허용되지 않는 것과 마찬가지로, 산재보험에 있어서도 보험가입자의 피용자에 의해 사고가 발생한 경우 위 피용자를 제3자에 포함시켜 보험가입자에게 구상을 허용한다면 이는 산재보험의 효용성을 말살하는 것이라는 점 등이라고 볼 수 있다.

그 상세한 논거에 관해서는, 황정근, 전게논문, 390-392면 ; 문상배, 전게논문, 458-466면 ;  양승규, 전게논문, 94-95면 ; 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003다13307 판결의 원심인 광주고등법원 2003. 1. 30. 선고 2002나788(제주) 판결 등을 참조할 것.

(2) 제3자 제외설의 논거에 대한 비판

이에 관한 보다 상세한 내용은 황정근, 전게논문, 403-404면을 참조할 것.

(가) 위 ① 논거에 대한 비판

산재보험이 책임보험적 성격을 가지고 있는 것은 맞으나, 이는 어디까지나 산재보험이 근로기준법상 사용자의 재해보상책임에 관한 책임보험적 성격을 가진다는 것이지, 보험가입자의 타인에 대한 일반 민사상 손해배상책임(가령 사용자책임)까지 전보하는 책임보험적 성격을 가진다고 볼 수는 없다.

대법원 1994. 5. 24. 선고 93다38826 판결 참조.

대법원 2003. 12. 26. 선고 2003다13307 판결, 서울남부지방법원 2005. 2. 4. 선고 2003가합401 판결(확정) ; 황정근, 전게논문, 403면(한편 산재보험의 책임보험적 기능에 관한 상세한 설명은 황정근, 전게논문, 400-403면 참조).

예컨대 위 사례에서 중기운전자 B가 중기 작동 도중 길 가던 행인을 부상케 하였다면, A회사가 B의 위 행위에 대해 사용자책임을 지게 되더라도, 그 손해배상책임을 근로복지공단이 전보해 줄 리가 없는 것이다.

(나) 위 ② 논거에 대한 비판

산재보험이 근로자 보호의 취지를 가지고 있다 하더라도, 이는 어디까지나 사업주와 산재보험가입관계가 있는 근로자에 대해서 그렇다는 것이지, 산재보험가입관계가 없는 가해 근로자까지 위 사업주의 산재보험으로 보호해 주고자 하는 취지는 아니다.

(다) 위 ③ 논거에 대한 비판

사업주가 가해 근로자에 대해 산재보험가입자의 지위에 있지 않다면 가해 근로자를 위해 보험료를 부담하지도 않았을 것이므로, 그 사업주에게 구상을 허용하더라도 불합리한 것은 아니다.

(라) 위 ④ 논거에 대한 비판

일반 손해보험은 원래 피보험자가 타인에 대해 부담하는 민사상 손해배상책임을 전보하기 위한 제도인 반면에, 위에서 본 바와 같이 산재보험은 원래 근로기준법상 사용자의 재해보상책임에 관한 책임보험적 성격을 가지는 것이지, 보험가입자의 타인에 대한 일반 민사상 손해배상책임까지 전보하는 책임보험적 성격을 가지는 것은 아니므로, 일반 손해보험에 관한 위 이론을 산재보험에 그대로 적용할 수는 없다.

(3) 그 외 제3자 포함설이 타당한 이유

(가) 산재보험법은 기본적으로 ‘근로자’(여기서의 근로자는 근로기준법상의 근로자를 의미함)를 그 적용대상으로 삼고 있으므로, 산재보험의 보상 혜택이 주어지는 범위에 관해서도 기본적으로 그 재해의 피해자 또는 가해자(위 동료 근로자 법리가 적용되는 경우)가 사업주의 ‘근로자’에 해당되는 경우를 전제로 하여야 한다.

산재보험법 제4조 제2호는 “이 법에서 근로자라 함은 근로기준법에 의한 근로자를 말한다”라고 규정한다.

(나) 앞서 본 바와 같이, 제54조 제1항의 제3자라 함은 보험자(공단), 보험가입자(사업주) 및 해당 수급권자를 제외한 자 중 ‘피해 근로자와 산재보험관계가 없는 자’라고 정의되는데, 본 사례와 같이 가해자와 사업주 사이에 산재보험관계가 인정되지 않는 경우라면, 그 가해자는 피해 근로자와 직접적으로는 물론이고 간접적으로도 산재보험관계가 있는 자라고 할 수 없다.

(다) “근로자가 동일한 사업주에 의하여 고용된 동료 근로자의 행위로 인하여 업무상의 재해를 입은 경우에 그 동료 근로자는 위 ‘제3자’에서 제외된다.”는 위 대법원 2004. 12. 24. 선고 2003다33691 판결은, 가해자와 피해자 모두에 대하여 사업주와의 산재보험관계가 인정되는 사안에 관한 것이다.

위 판결은, 산재보험가입사업자인 甲이 경영하는 주점의 종업원인 피고와 동료 종업원인 피해자 乙이 함께 주점 화장실을 청소하던 중, 피고가 과실로 화재를 일으켜 乙에게 화상을 입게 한 사건에 관한 것이다.

반면에 피해 근로자와는 산재보험관계가 인정되나 가해자와는 산재보험관계가 인정되지 않는 사안{단 가해자의 행위에 대해 사업주의 민사상 책임(사용자책임 또는 국가배상책임)은 인정되는 관계}에 관한 판례로는 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003다13307 판결이 있는데, 위 판결은 “공무원연금법이 적용되는 지방자치단체 소속 공무원이 지방자치단체 소유의 자동차를 직무 수행상 운행하던 중 그의 과실로 인하여 산재보험 임의적용대상 사업장인 동일한 지방자치단체 산하 폐기물환경사업소의 일용직 환경미화원이 업무상 재해를 입은 경우, 당해 지방자치단체는 피재 근로자에 대한 관계에서 사업주로서 산재보험 가입자라 하더라도 가해 공무원에 대한 관계에서는 산재보험 가입자가 아니고, 이러한 경우 당해 지방자치단체가 피재 근로자를 위하여 가입한 산재보험이 가해 공무원의 직무 수행중의 불법행위로 인한 지방자치단체의 국가배상법 내지 자동차손해배상보장법에 따른 민사상 손해배상책임에 대하여까지 책임보험의 성격을 가지고 있다고 할 수는 없으므로, 당해 지방자치단체는 재해 근로자에 대하여 산재보험급여를 지급한 산재보험자와의 관계에서는 보험가입자이기는 하지만 동시에 법 제54조 제1항 본문 소정의 제3자에 해당한다고 보아야 할 것이고, 가해 공무원이 피재 근로자와 같은 사업장에서 근무하는 공무원이라고 하여 달리 볼 것은 아니다.”라고 판시하여 제3자 포함설을 따르고 있다.

위 판결은, 가해자인 피고 甲은 피고 서귀포시 소속의 공무원이고, 피해자인 乙은 피고 산하 폐기물환경사업소 소속의 일용직 환경미화원인데, 피고 서귀포시는 피고 甲에 대해서는 산재보험가입자의 지위에 있지 않았고(공무원연금법이 적용되어 산재보험 적용제외 대상임), 반면 乙에 대해서는 산재보험 임의가입자의 지위에 있던 상황에서, 피고 甲의 과실로 乙이 사망한 사안에 관한 것이다.

위 판례에 관한 평석으로는 황정근, 문상배, 양승규의 각 전게논문 참조.

(라) 제3자 제외설은 가해자와 피해자 모두에 대하여 산재보험관계가 인정되는 경우와, 피해자와는 산재보험관계가 인정되나 가해자와는 산재보험관계가 인정되지 않는 경우사이의 차이를 무시하거나 사소한 것으로 보나, 산재보험금의 궁극적 부담을 누구에게 귀속시킬 것이냐 하는 점에 있어서, 산재보험료를 납부하는 대상이냐 아니냐의 문제는 무시할 수 있는 사소한 차이가 아니다.

(마) 가해자가 사업주와는 전혀 무관한(사용자책임도 성립되지 않는) 제3자인 경우(예컨대 지나가던 자동차가 공사현장의 인부를 친 경우)라면 당연히 그 제3자에 대한 구상을 인정해야 할 것인데, 가해자와 사업주 사이에 산재보험관계가 인정되지 않으면서 단지 사업주가 가해자에 대해 사용자책임을 부담하게 되었다는 우연한 사정만으로 그 가해자에 대한 구상권 행사를 부인함은 부당하다.

(바) 만일 본 사례에서 중기운전자 B가 가해자가 아니라 오히려 C에 의해 사고를 당한 피해자라고 가정할 경우, 공단이 A회사가 가입한 산재보험에 기해서 B에게 산재보험금을 지급할 의무가 있는지를 생각해 본다면, B가 A회사의 ‘근로자’로 인정되지 않는 이상, 공단에게 그러한 의무는 없다고 보아야 하는데, 그 반대의 경우에도 마찬가지로 해석함이 산재보험의 기본원칙에 부합한다.

대법원 1986. 4. 8. 선고 85다카2429 판결 참조, 근로자성 인정 여부에 관해서는 뒤에서 다시 본다.

(사) 사례와 같은 유형의 사안에서 일률적으로 가해자인 중기운전자를 피해자의 동료근로자로 보아 구상할 수 없다고 해석 한다면, 중기 관련 작업에 관해서는 사고를 내더라도 사실상 근로복지공단이 전적으로 책임을 지게 되고, 중기 관련자는 면책되는 결과가 야기될 것인데, 이러한 결과는 사고의 진정한 원인자가 최종적으로 그 사고에 의하여 생긴 손해의 전보책임을 부담토록 함이 합당하다는 민사상 책임의 기본원칙에도 반하고, 사고의 원인자가 아무런 출연(예컨대 보험료 납부)도 없이, 단지 피해자의 사업주가 산재보험가입자라는 우연한 사정에 의해 그 손해배상채무를 면하게 되는 불합리한 결과가 초래되며, 나아가 이러한 결과는 중기 관련자의 안전의식 해이를 초래할 우려마저 있다.

(아) 자동차손해배상보장법 및 동법시행령에 의하면 일정한 범위의 중기에 관해서는 위 법에 따라 책임보험에 의무가입하도록 되어 있고, 그 외의 중기에 관해서도 현실적으로 중기소유자가 일반 보험회사에 책임보험 등을 가입하는 경우가 많은데, 중기 관련 작업 도중 발생한 사고에 관해 공단이 가해자 및 그 보험자에게 구상할 수 없다고 한다면, 중기소유자들이 위와 같이 책임보험 등에 가입하고 있는 현실을 무의미하게 만들고, 일반 보험회사에 대해서는 부당한 이득을 취하게 하는 결과가 된다.

자동차손해배상보장법 제2조 제1호 및 동법시행령 제2조에 의하면, ‘덤프트럭, 타이어식 기중기, 콘크리트믹서트럭, 트럭적재식 콘크리트펌프, 트럭적재식 아스팔트살포기, 타이어식 굴삭기’를 위 법이 적용되는 자동차에 포함시키고 있다.

(자) 제3자 제외설과 같이 제3자의 범위를 좁게 해석할 경우, 당장은 사업주의 부담(사용자로서 구상당하게 될 부담)이 줄어들어 사업주에게 유리하다고 볼 수도 있으나, 이렇게 되면 결국 산재보험료가 인상될 수밖에 없을 것이므로 장기적으로 보면 반드시 사업주에게 유리하다고만 볼 수도 없다.

(차) 장기적으로는 산재보험이 사용자의 민사상 책임보험의 성격으로까지 변질되어 산재보험제도의 본래 취지가 왜곡될 우려가 있고, 나아가 공단 기금의 부실화로 인해 국민 전체의 부담이 가중되는 등의 부정적인 결과를 낳게 될 것이다.

(4) 소결론

(가) 산재보험법의 법리적 해석으로 보나, 민사책임의 기본원칙 또는 사회 정책적인 견지에서 보나 제3자 포함설이 타당하다고 생각된다.

(나) 따라서 근로자가 동일한 사업주에 의하여 고용된 동료 근로자의 행위로 인하여 업무상의 재해를 입은 경우에 그 동료 근로자는 제3자에서 제외되지만, 이는 어디까지나 당해 사업주가 피해 근로자와 가해 근로자 모두에 대하여 보험가입자의 지위에 있는 경우에만 그렇고, 사업주가 피해 근로자에 대한 관계에서는 보험가입자의 지위에 있지만 가해자에 대한 관계에서는 보험가입자의 지위에 있지 아니한 경우에는 그 가해자(가해자의 사용자 및 보험자도 포함)는 구상권 행사의 상대방이 되는 제3자에 해당하며, 이 경우 그 사업주가 가해자의 행위에 대하여 사용자책임 등 민사상 손해배상책임을 지는 경우라 하더라도 마찬가지로 보아야 한다.

(다) 한편 산재보험관계가 인정되는 근로자에 해당하려면 재해 당시에 근로기준법에 의한 근로자로 인정되어야 하고, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단되어야 한다.

대법원 1998. 5. 8. 선고 98다6084 판결, 대법원 1997. 12. 26. 선고 97누16534 판결 등 참조.

(라) 중기대여 관계에서 중기의 임차인(사업주)과 중기 운전자 사이에 근로자성이 인정될 수 있는지에 관해서는 개별 사안에 따라 다를 것이다. 다만 통상적으로는 건설사업주가 필요로 할 때만 중기를 그 소유자로부터 일시 임차하여 작업에 사용하고, 그 대가로 단위 시간당 일정한 사용료를 지급(월 정액의 임금을 지급하는 것이 아님)함에 그치는 경우가 대부분이며, 중기운전자가 비록 사업주의 지시를 받아 작업한다고 하더라도 그 관계가 근로자성이 인정될 정도의 종속적인 관계라고까지 보기는 어려운 경우가 많으므로, 그 중기소유자 또는 운전자를 사업주와의 관계에서 ‘임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자’에 해당한다고 보기는 어려울 것이다.

대법원 1998. 5. 8. 선고 98다6084 판결도 “임차한 중기의 지입차주 겸 운전사가 중기의 임차인으로부터 임금을 받을 것을 목적으로 근로를 제공하는 자라고 할 수 없으므로 근로기준법 소정의 근로자나 산업재해보상보험법 소정의 근로자에 해당하지 않는다”고 판시하였고, 대법원 1986. 4. 8. 선고 85다카2429 판결도, 중기 임차인과 중기 운전자 사이의 근로자성을 인정한 원심을 파기하면서 근로자성을 인정할 수 없다고 판시하였다.

(마) 결국 대부분의 중기 관련 사고에서는 가해자인 중기운전자와 사업주 사이에 산재보험관계가 인정되지 않을 것이므로, 공단은 중기운전자나 소유자 및 그 보험자를 상대로 구상권을 행사할 수 있을 것으로 생각된다.

라. 사례의 경우

사례에서 A회사는 위 굴삭기를 그 운전자와 함께 일시 임차한 것에 불과하고, 그 대가로 단위 시간당 일정액의 사용료를 지급키로 한 것에 불과한 점, B가 A회사의 지시에 따라 위 굴삭기 작업을 하였던 점 등에 비추어 볼 때, B를 A회사의 근로자라고 보기는 어려우므로, A와 B 사이에 산재보험관계가 인정되지 않는다. 따라서, 다른 사정이 없는 한 공단은 B나 D 및 그 보험회사에 대해 구상금을 청구할 수 있다.

2. 산재법 제54조 제1항 단서에 해당하여 구상할 수 없는가?

가. 문제점

산재보험법 제54조 제1항은 “공단은 제3자의 행위에 의한 재해로 인하여 보험급여를 지급한 경우에는 그 급여액의 한도 안에서 급여를 받은 자의 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위한다. 다만, 보험가입자인 2 이상의 사업주가 같은 장소에서 하나의 사업을 분할하여 각각 행하다가 그 중 사업주를 달리하는 근로자의 행위로 재해가 발생한 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정한다. 따라서 위 조항 단서가 적용되는 경우에는 공단의 구상권이 발생하지 아니한다.

위 단서가 적용되기 위해서는 ① 2이상의 사업주가 같은 장소에서 하나의 사업을 분할하여 각각 행하는 경우라야 하고, ② 위 2 이상의 사업주가 모두 ‘보험가입자’이어야 하며, ③ 그 중 사업주를 달리하는 ‘근로자’의 행위로 재해가 발생한 경우라야 한다.

따라서 위 단서의 적용 여부에 관한 주된 쟁점은, ① 해당 중기 작업이 ‘2이상의 사업주가 같은 장소에서 하나의 사업을 분할하여 각각 행하는 경우’에 해당하는가, ② 중기 소유자가 ‘보험가입사업자(당연가입 또는 임의가입)’인가, ③ 중기 운전자를 그 보험가입사업주의 ‘근로자’라고 할 수 있는가(특히 지입관계의 경우)이다.

이하에서는 위 쟁점별로 검토해 보기로 한다.

나. 쟁점 ①에 관한 검토

(1) 먼저 ‘하나의 사업을 분할하여 각각 행하는 경우’라 함은, 보험가입자인 2 이상의 사업주가 각각 산재보험법 제5조 소정의 사업을 행하되, 동일 장소, 동일 위험권 내에서 같은 사업(목적물)의 완성을 위하여 행하는 것을 의미한다. 따라서 보험가입자인 2 이상의 사업주가 동일 장소에서 사업을 행하더라도 그 각 사업의 내용이 같은 사업이나 목적물의 완성을 위하여 행하는 것이 아닐 때에는, 통상 그 위험의 정도도 서로 다른 것으로 보아야 할 것이므로 위 단서 소정의 '하나의 사업'을 분할하여 각각 행하는 경우에 해당한다고 볼 수 없다.

대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다63752 판결, 대법원 1997. 4. 11. 선고 95다27684 판결, 대법원 1994. 10. 11. 선고 94다29225 판결 등 참조.

대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다63752 판결, 대법원 1994. 11. 18. 선고 93다3592 판결 등 참조.

(2) 사례와 같은 중기 관련 작업이 ‘하나의 사업을 분할하여 각각 행하는 경우’에 해당될 것인지는 일률적으로 말할 수 없고 개별 사안에 따라 다르다고 봐야 한다.

이에 관한 판례를 검토해 보면, 이에 해당된다고 본 판례로는 서울고등법원 1993. 7. 20. 선고 92나66796 판결이 있고, 반면 해당되지 않는다고 본 판례로는 대법원 1998. 5. 8. 선고 98다6084 판결 정도를 찾아볼 수 있다.

위 판결은 건설공사의 하수급인이 지게차의 지입차주와 함께 그 지게차를 1일 동안만 임차하여 사용한 사안에서, 위 지게차의 지입차주를 지입회사(산재보험가입사업자임)의 근로자라고 보기 어렵고, 또한 ‘하나의 사업’을 분할하여 각각 행하는 관계에 있다고 보기도 어렵다는 이유에서 근로복지공단의 구상권을 인정하였다. 그러나 전체적으로 보면 위 판결은 아래에서 볼 쟁점 ③(즉, 위 지게차의 지입차주를 지입회사의 근로자라고 볼 수 있느냐)에 대한 판단에 더 중점을 두고 있는 것으로 보이고, 위 사안에서는 원래 임차하던 지게차가 따로 있었는데 사정상 그날 하루만 위 지게차를 임차하였다는 특수성이 있는 점을 고려해 볼 때, 위 판례만으로는 대법원이 중기 관련 작업 일반에 관해 ‘하나의 사업을 분할하여 각각 행하는 경우’에 해당되지 않는 것으로 보았다고 해석하기는 어렵다.

(3) 私見으로는, 건설공사의 사업주가 그 공사 중 일부 작업에 이용하기 위해 중기를 임차하여 위 공사의 일부를 하였다면, 특별한 사정이 없는 한 이는 ‘동일 장소, 동일 위험권 내에서 같은 사업(목적물)의 완성을 위하여 행하는 것’에 해당된다고 생각된다. 따라서 통상적인 중기 관련 작업의 경우, 아래에서 볼 다른 요건에 해당하지 않음은 별론으로 하더라도, 위 ‘하나의 사업을 분할하여 각각 행하는 경우’에는 해당된다고 봐야 할 것으로 생각된다{이에 해당되지 않는다고 본 듯한 위 대법원 판결은 위 주31)에서 본 이유에서 이를 일반화시키기는 어려워 보인다}.

다. 쟁점 ②에 관한 검토

(1) 중기 소유자가 ‘보험가입사업자’에 해당되는가 하는 문제는 법리적 문제라기보다는 그야말로 개별 사안에 따라 달라지는 사실관계의 문제이다. 그런데 통상적으로는 중기대여업을 하는 개인사업자의 경우 그 자신이 소유자 및 운전자로서 단독으로 사업하거나, 따로 운전자를 고용하고 있더라도 그 규모가 영세하여, 산재보험에 임의로 가입하는 경우는 드물 것이다. 따라서 여기서는 해당 중기대여사업이 산재보험의 당연가입 대상 사업인지가 주로 문제될 것이다.

(2) 당연가입 대상자 여부에 관해서, 종전에는 산재보험법 제5조 및 같은법시행령 제3조 제1항 제7호에 따라 ‘제1호 내지 제6호의 사업외의 사업으로서 상시 5인미만의 근로자를 사용하는 사업’은 당연가입사업에서 제외되었다가, 그 후 산재보험법(1999. 12. 31. 법률 제6100호) 및 같은법시행령(2000. 6. 27. 대통령령 제16871호)의 개정으로 인해 위 규정이 ‘제1호 내지 제4호의 사업외의 사업으로서 근로자를 단속적으로 사용하여 상시근로자의 수가 1인 이상이 되지 아니하는 사업’을 당연가입 제외사업으로 규정하게 되었다. 따라서 위 개정법령이 적용되는 2000. 7. 1.부터는 상시근로자가 1인 이상이면 당연가입사업에 해당되게 되었으므로, 우선 개별 사안이 위 개정법령 적용 전인지 후인지를 따져보아 당연가입 대상 사업에 해당하는지를 판단해야 할 것이다.

(3) 만일 위 개정법령 적용 전의 사건이라면 원칙적으로 상시근로자가 5인 이상이라야 당연가입사업에 해당되는데, 통상적인 중대임대사업자의 경우 그 정도의 상시근로자를 고용하고 있는 경우는 드물 것이어서 당연가입대상자에 해당되지 않는 경우가 대부분일 것이다. 만일 위 개정법령 적용 후의 사건이라면 상시근로자가 1인이라도 당연가입사업자가 되므로, 이 경우에는 그 중기소유자에게 고용된 ‘상시근로자’가 있는지를 살펴보아야 할 것이다. 통상은 중기 소유자가 따로 상시근로자를 두지 않고 자신이 소유자 겸 운전자인 경우가 많고, 설사 고용된 운전자가 따로 있다하더라도 ‘상시’ 근로자로는 볼 수 없는 임시고용의 경우가 많을 것으로 생각된다.

라. 쟁점 ③에 관한 검토

(1) 먼저 여기서의 ‘근로자’는 산재보험법 및 근로기준법에 의한 ‘근로자’를 의미한다고 보아야 한다(산재보험법 제4조 제2호).

(2) 지입관계가 아닌 일반적인 경우에는, 각 사안별로 해당 중기운전자가 보험가입자인 중기소유자의 근로자로 인정되는지를 일반적 근로자성 판단 기준에 따라 판단하면 될 것이다.

(3) 문제는 지입관계에 있는 경우(그 중 지입회사가 산재보험가입자인 경우)인데, 이 경우 지입차주(지입차주가 직접 운전한 경우) 또는 지입차주에게 고용된 운전자를 ‘지입회사의 근로자’라고 볼 수 있는가이다.

이에 관해 대법원은 일관하여 “지입차주는 지입회사에 대해 근로기준법과 산업재해보상보험법상의 근로자에 해당하지 않는다.”고 판시하였다. 반면에 하급심 판결 중에는 지입차주가 아닌 지입회사가 산재보험에 가입하였는데 지입회사가 파견한 중기운전자가 사고를 낸 사안에서 중기운전자가 지입회사의 근로자에 해당된다고 보아 위 단서를 적용한 것이 있다.

대법원 1998. 5. 8. 선고 98다6084 판결(지게차의 지입차주를 그 지입회사의 근로자로 볼 수 없으므로, 위 단서 조항이 적용되지 않는다는 취지로 판시), 대법원 1996. 11. 29. 선고 96누11181 판결, 대법원 1997. 12. 26. 선고 97누16534 판결 등.

서울고등법원 1993. 7. 20. 선고 92나66796 판결(다만 위 판결의 사안에서 중기운전자가 지입차주의 피용자였는지, 지입회사의 피용자였는지는 명확하지 않다).

검토건대, 통상의 지입관계에서 지입차주는 지입회사에게 일정한 관리비(지입료)와 제세공과금만을 납부하고 중기의 운행에 관하여는 전적으로 자신의 비용부담 및 책임 아래 운전기사를 고용하거나 자신이 직접 운전하면서 중기대여업을 하는 경우가 보통이어서, 지입차주가 그 지입회사로부터 임금을 받을 것을 목적으로 근로를 제공하는 자라고 할 수 없으므로, 지입차주는 지입회사에 대해 근로기준법 또는 산재보험법상의 근로자에 해당되지 않음이 보통이라고 생각된다. 지입차주에 의해 고용된 운전자도 마찬가지로 보아야 할 것이다.

마. 소결론

중기대여에 의한 작업의 경우, 일반적으로 위 단서 소정의 ‘하나의 사업을 분할하여 각각 행하는 경우’에는 해당될 것으로 보인다. 그러나 실제적으로 중기대여업자의 경우 산재보험에 임의가입하는 경우는 드물고, 1인 또는 5인 이상의 상시근로자를 둠으로써 당연가입사업자로 인정되는 경우도 드물 것이어서, 대부분의 경우 위 단서가 적용되지 않을 것이다. 특히 지입관계인 경우에는 설령 지입회사가 산재보험가입자라 하더라도 지입차주 또는 지입차주로부터 고용된 운전자가 그 지입회사의 근로자라고 보기 어려울 것이므로, 위 단서가 적용되지 않을 것이다.

바. 사례의 경우

굴삭기의 소유자인 D가 산재보험가입자가 아니므로 위 단서가 적용되지 않는다.

3. 구 산재보험법(2003. 12. 31. 법률 제7049호로 개정되기 전의 것) 제9조 1항에 해당하여 구상할 수 없는가?

가. 문제점

구 산재보험법(2003. 12. 31. 법률 제7049호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항은 “사업이 수차의 도급에 의하여 행하여지는 경우에는 그 원수급인을 이 법의 적용을 받는 사업의 사업주로 본다. 다만, 원수급인이 서면계약으로 하수급인에게 보험료의 납부를 인수하게 하는 경우에 원수급인의 신청에 의하여 근로복지공단이 이를 승인한 때에는 그 하수급인을 이 법의 적용을 받는 사업의 사업주로 본다.”고 규정한다. 위 조항은 2003. 12. 31. 법률 7047호로 고용보험및산업재해보상보험의보험료징수등에관한법률(이하 ‘위 보험료징수등에관한법률’이라 한다)이 제정됨으로써 삭제되었고, 그 대신 위 보험료징수등에관한법률 제9조에 위 조항과 동일한 취지의 조항(이하 ‘위 하도급조항’이라 한다)을 두게 되었다.

위 조항의 해석상, 만일 해당 중기 작업에 관해 위 조항이 적용된다고 한다면, 그 중기의 운전자는 원수급인이 가입한 산재보험의 피보험자일 뿐 제54조 제1항 본문에 따라 근로복지공단에게 구상의무를 지는 제3자에는 해당되지 않는다고 보아야 할 것이다. 따라서 위 조항의 적용 여부가 제3자 해당성에 관한 또 하나의 쟁점이 될 수 있다.

그런데 위 보험료징수등에관한법률 제2조 제5호는 “‘하수급인’이라 함은 원수급인으로부터 그 사업의 전부 또는 일부를 도급받아 행하는 자와 그 자로부터 그 사업의 전부 또는 일부를 도급받아 행하는 자를 말한다.”고 규정하므로, 중기사고에서 위 하도급 조항의 적용 여부에 관한 쟁점은, 결국 해당 중기작업의 법적 성질을 ‘도급관계’로 볼 수 있는가이다.

나. 견해의 대립

(1) 중기대여의 법적 성질에 관해 정면으로 다룬 연구자료는 발견하기 어려우나 이를 도급으로 보는 견해와 임대차로 보는 견해 등이 가능하고, 판례상으로는 이를 도급으로 본 것과 임대차로 본 것이 모두 발견된다.

(2) 먼저 노무도급 또는 도급으로 본 하급심판례들로는 서울지방법원법 2004. 1. 14. 선고 2003나21215 판결(대법원 2004다9503호로 심리불속행기각), 서울남부지방법원 2004. 5. 11. 선고 2002가단4157 판결(서울고등법원 2004나39407호로 항소기각, 확정), 서울남부지방법원 2005. 6. 7. 선고 2004가단74693 판결, 서울남부지방법원 2005. 7. 5. 선고 2004가단38130 판결, 서울남부지방법원 2005. 5. 17. 선고 2004가단31108 판결, 서울남부지방법원 2005. 2. 15. 선고 2003가단55435 판결 등이 있다{위 판결들은 모두 위 1의 나. (2)에서 제3자 제외설을 취한 것들이다}.

도급으로 본 대법원 판결은 발견되지 않는다.

(3) 반면에 ① 대법원 1995. 4. 28. 선고 94다56791 판결은, 원심이 중기(기중기) 작업의 법적 성질을 도급으로 본 데 대하여 이를 임대차로 봐야 한다는 취지로 원심을 파기하였고, ② 대법원 2004. 1. 15. 선고 2003다55967 판결은, 중기의 소유자 겸 운전자와 위 중기를 운전자와 함께 빌려 사용한 건설업자 사이에서 하도급계약을 맺었다고 볼 증거가 없다고 하면서, 구 산재보험법 제9조의 적용에 따라 위 중기 운전자가 제3자에 해당되지 않는다는 주장을 배척하였으며, ③ 서울남부지방법원 2005. 9. 22. 선고 2004나9096 판결, 서울남부지방법원 2005. 5. 13. 선고 2004가합9665 판결, 서울남부지방법원 2005. 7. 20. 선고 2003가단398 판결 등도 그 법적 성질을 도급으로 보기 어렵다고 판단하였다.

(4) 오히려 상당수의 판례들에서는 비록 명시적으로 그 법적 성질이 ‘임대차’에 해당한다고 설시한 것은 아니지만 ‘임대차’라는 용어를 당연한 것으로 사용하고 있는 것을 발견할 수 있는데, 이렇게 보면 대법원은 대체로 중기대여의 법적 성질을 임대차로 파악하는 것이 아닌가 보여진다.

대법원 2003. 7. 25. 선고 2003다9049 판결, 대법원 2000. 4. 25. 선고 99다68027 판결, 대법원 1998. 5. 8. 선고 98다6084 판결, 대법원 1998. 4. 23. 선고 97다19403 전원합의체 판결, 대법원 1997. 12. 26. 선고 97누16534 판결, 대법원 1995. 4. 7. 선고 94다3872 판결, 대법원 1994. 10. 25. 선고 94누9498 판결, 대법원 1992. 9. 8. 선고 92다19101 판결, 대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카18641 판결, 대법원 1984. 5. 29. 선고 84다카351 판결, 대법원 1980. 8. 19. 선고 80다708 판결, 서울고법 1993. 7. 20. 선고 92나66796 판결 등.

다. 검토

(1) 중기대여의 법적 성질을 도급으로 볼 것인지, 임대차로 볼 것인지는 일률적으로 정할 수 있는 것은 아니고, 개별 사안에서 드러나는 중기대여계약서의 내용, 구체적 사용 관계, 대가의 지급방식 등 제반 사정을 종합해서 결정할 문제이다.

(2) 그러나 일반적으로 중기대여의 경우, ① ‘중기임대차계약서’라는 제목으로 계약서가 작성됨이 보통인 점, ② 특정한 일의 완성시 그에 대한 얼마의 보수를 지급한다는 식이 아니라, 중기를 사용한 단위 시간당 얼마의 사용료(임대료)를 지급한다는 형식으로 대가를 지급함이 보통인 점, ③ 작업 중 소요되는 연료비나 수리비 등을 임차인이 부담하도록 되어 있는 경우가 많고, 작업으로 인해 발생한 피해에 대한 책임도 임차인이 부담하기로 되어 있는 경우가 많은 점, ④ 실제 작업 수행도 중기운전자가 그 책임과 판단하에 독자적으로 한다기보다는, 임차인측의 작업지시와 감독에 따라 중기의 작동만 해 주는 경우가 대부분인 점(통상 로프의 결속 등 중기 작동에 수반되는 보조작업을 임차인측 인부가 한다) 등에 비추어 보면, 비록 중기에 딸린 운전자에 의해 작동이 이뤄진다는 측면에서는 노무도급의 성격이 다소 가미되어 있다고 할지라도, 기본적으로 중기대여의 법적 성질은 임대차에 해당한다고 보아야 할 것으로 생각된다.

사안에 따라서는 임대인이 부담하기로 약정하는 경우도 있다.

중기와 유사한 차량 임대차의 경우, 예컨대 렌트카를 운전사와 함께 임차한 경우에 이를 도급이라고 보기는 어려운 것과 마찬가지라고 생각된다.

마. 소결론

통상적으로 중기대여의 법적 성질을 도급으로 보기는 어려울 것이므로, 위 조항이 적용되지 않을 것이다.

4. 위 각 쟁점에 관한 주장․입증책임의 소재

가. 먼저 구상을 청구하는 상대방이 제3자에 해당한다는 점은 구상권 발생의 요건사실이므로, 구상권을 행사하는 공단이 이를 주장․입증하여야 할 것이다. 따라서 공단은 가해 중기 운전자 B가 A회사와 산재보험관계가 없는 자임(즉 A회사의 근로자가 아님)을 입증해야 할 것으로 생각된다. B가 제3자에 해당되지 않는다는 중기운전자 측의 주장은 항변이 아니라 부인으로 봐야 할 것으로 생각된다.

나. 제54조 제1항 단서에 해당되어 제3자에 해당되지 않는다는 점은, 그 규정형식에 비추어 이를 주장하는 자(중기운전자 측)가 주장․입증하여야 할 것으로 생각된다. 따라서 ‘하나의 사업을 분할하여 각각 행하는 경우’가 아니라는 주장, 위 2 이상의 사업주가 모두 ‘보험가입자’가 아니라는 주장, 그 중 사업주를 달리하는 ‘근로자’의 행위로 재해가 발생한 경우가 아니라는 주장은 모두 항변이 아닌 부인으로 봐야 할 것으로 생각된다.

다. 구 산재보험법 제9조가 적용되는 도급에 해당된다는 점은 이를 주장하는 자(중기운전자 측)가 주장․입증해야 할 것으로 생각된다. 따라서 도급이 아닌 임대차라는 공단의 주장은 항변이 아닌 부인으로 봐야 할 것으로 생각된다.

Ⅳ.  결론

이상에서 부족하나마, 문제되는 사례에서의 각 쟁점과 그에 대한 나름의 검토를 해 보았다.

결론적으로, ① 가해 중기운전자와 사업주와 사이에서 산재보험관계가 인정되지 않는다면(즉 근로기준법상의 근로자로 인정되지 않는다면), 그 중기운전자는 제3자에 해당된다고 보아야 하고, ② 중기소유자가 보험가입자에 해당함과 동시에 중기운전자가 그 보험가입자의 근로자로 인정되는 경우가 아니라면 제54조 제1항 단서의 적용도 없다고 보아야 하며, ③ 중기대여의 법적 성질을 도급으로 보기 어려우므로 구 산재보험법 제9조의 적용도 없다고 보아야 할 것으로 생각한다.

결국 대부분의 중기사고에서 그 중기운전자는 제54조 제1항의 ‘제3자’에 포함되고, 따라서 공단은 중기운전자나 그 소유자 및 보험자를 상대로 구상권을 행사할 수 있을 것으로 생각된다. 그와 같이 봄이 법리에도 맞고, 산재보험제도의 본질이나 민사책임소재의 규명에도 부합하며, 대부분의 중기소유자가 일반 보험회사에 책임보험 등에 가입하고 있는 현실에도 부합하고, 사회 정책적으로도 바람직한 해석으로 생각된다. 다만 입법론으로는 위 문제에 관한 보다 구체적인 규정을 마련하여 해석상 이견의 소지를 없애는 것이 바람직할 것으로 보인다.

끝으로, 본 사례에서 공단은 B와 D 및 그 보험회사에 대해 구상권을 행사할 수 있을 것으로 본다.