형법각론

(1)  □□□ 형법총론 : 형사특별법도 적용

□□□ 형법각칙 : 범죄의 종류, 총칙상의 범죄론이 그대로 적용

(2) 현행 형법각칙 체계에 대한 논란

1) 현행 형법각칙 체계 : 3분설 = 1.국가적 법익 2.사회적 법익 3.개인적 법익

<-- 전체주의적 형법 사상에서 유래

2)  1.개인적 법익 2.사회적 법익 3.국가적 법익의 순서 이어야 한다.

<-- 헌법상의 가치결정(인간의 존엄성 보장)

개인적 법익을 보호하는 죄형법규

생명과 신체에 관한 죄

【사시51회】문 26.(배점 2)

개인적 법익에 관한 죄의 기술 중에서 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

①	강도가 재물강취의 뜻을 재물의 부재로 이루지 못한 채 미수에 그친 후 그 자리에서 항거불능의 상태에 빠진 피해자를 간음할 것을 결의하고 실행에 착수했으나 역시 미수에 그쳤더라도 반항을 억압하기 위한 폭행으로 피해자에게 상해를 입힌 경우에는 강도치상죄와 강간미수죄의 상상적 경합범이 된다.

②	자기의 보호 또는 감독을 받는 16세 미만의 자를 그 생명 또는 신체에 위험한 업무에 사용할 영업자에게 인도한 단계에서는 아동혹사죄가 성립될 수 없다.

③	입찰방해죄는 입찰참가자들 중 일부와의 사이에만 담합이 이루어진 경우에도 성립할 수 있지만, 입찰 자체가 실시되지 않은 경우에는 성립될 수 없다.√

④	1~2개월간 입원할 정도로 다리가 부러진 상해 또는 3주간의 치료를 요하는 우측흉부자상은 중상해에 해당한다.

⑤	중체포감금죄는 사람을 체포 또는 감금하여 사람의 생명 또는 신체에 대한 위험을 발생시킬 것을 요건으로 규정하고 있다.

【사시45회】문  8.다음 사례에서 甲, 乙의 죄책으로 옳은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

①	甲은 함께 술을 마시던 乙이 화장실에 간 사이 옆에 있던 丙과 시비가 붙어 싸움을 하였다. 자리로 돌아오다 이를 발견한 乙은 甲의 제지에도 불구하고 丙을 폭행하였고, 丙은 乙의 폭행으로 인하여 사망하였다(폭행치사죄의 공동정범)

②	乙이 강도의 의사로 丙을 폭행하여 실신시킨 후 우연히 그 곳을 지나던 甲이 이러한 사정을 듣고 乙과 공동으로 丙의 재물을 가져갔다(강도죄의 공동정범)

③	甲과 乙은 丙을 저수지에 던져 살해하기로 공모하였다. 그러나 약속당일 甲은 범행을 하기 싫어 저수지로 나가지 않았지만 乙은 丙을 만나 그를 저수지에 던져 살해하였다(살인죄의 공동정범)

④	甲이 숲에서 丙을 강간하고 가버렸는데, 얼마 후 우연히 숲을 지나가다 丙을 발견한 乙이 다시 丙을 강간하였다. 丙은 두 사람의 강간 도중 어깨에 전치 3주의 부상을 입었으나, 누구의 강간행위에 의한 것인지는 판명되지 않았다(각각 강간죄의 단독정범)√

⑤	공사장에서 일을 하던 甲, 乙은 마침 그 곳을 지나가던 丙을 상해하기 위해 각각 벽돌을 던졌는데 丙은 벽돌을 맞고 사망하였으나 누가 던진 벽돌에 의한 것인지는 판명되지 않았다(각각 상해치사죄의 단독정범)

【사시44회】문 16.다음 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 사실상 동거관계에 있는 甲男과 乙女 사이에 영아가 분만되어 甲이 영아를 살해한 경우 甲은 보통살인죄가 성립한다

② 양자로 입양된 甲이 자신의 생모를 살해한 경우 존속살해죄가 성립한다

③ 甲男은 乙女와 정교를 맺어 乙이 A를 출산하자 자신의 처인 丙 몰래 A를 자신과 丙 사이의 혼인 중의 출생자로 호적신고를 한 경우 A가 甲을 살해하였더라도 존속살해죄가 성립하지 않는다√

④ 무술교관출신인 甲이 인체의 급소를 잘 알고 있으면서도 무술의 방법으로 피해자의 울대(聲帶)를 가격하여 사망케 한 경우 살인죄의 범의를 인정할 수 있다

⑤ 甲은 乙을 살해하려 하였으나 미수에 그친 경우 乙로부터 사후의 승낙을 받았다 하더라도 甲은 승낙살인죄의 미수범이 아니라 살인미수죄로 처벌된다

제1절 생명을 보호하는 죄형법규

[ 제24장  살인의 죄]

* 제24장 살인죄 부분에서 규정한 외의 살인은 강도살인($338),

해상강도살인($340①)이 있다.

- 이 외의 경우에는 치사형식(결과적 가중범)으로 규정되어 있으나 해당범죄와

살인의 경합범으로 처리된다.

1. 보호법익 : 사람의 생명(침해범)

2. 구성요건의 체계

殺人豫備 ‧ 陰謀罪

□□  瓔兒殺害罪 : 行爲者의 責任減輕   □□□□□       □

□□ 囑託 ‧ 承諾에 의한 殺人罪 : 不法減輕 □□--- 250 ① 殺人罪  □□□

尊屬殺害罪 : 身分關係로 인한 加重

□□ 自殺敎唆 ‧ 幇助 : 不法減輕    □□□□□□□□□       □

僞計‧威力에  의한 殺人罪

* 감경적 구성요건으로는 영아살해죄($251), 촉탁 및 승낙살인죄($252①)

, 자살교사.방조죄($252②)

* $ 252①(자살관여죄) : $250① 직접적 관련 없다  * 폭발물사용죄($119)는

폭발물을 사용하여 살인.상해 등을 한 경우에 공공질서를 침해하였다는 이유로 가중처벌.

[ $ 250 ①  보통살인죄]

Ⅰ. 서

1. 의의

2. 보호법익 : 사람의 생명

(1) 살인죄는 결과범,침해범,즉시범,일반범이다.

(2) 간접정범에 의한 살인도 가능하므로 자수범은 아니다.

(3) 부작위범도 가능하다.

Ⅱ.구성요건

1. 객체

(1) 사람 : 자신 이외의 타인(살아있는 자연인만), 생존능력 불문

* 농약 먹고 죽어가는 사람, 자살실행중인 자, 사형선고 받은 자를 살인해도

-> 살인죄 성립

(2) 형법상 사람의 시기는 ① 진통설(분만개시설)이 통설.판례 <== 영아를 보호하기 위한 학설

② 일부노출설(두부노출설)

③ 전부노출설(영미의 통설,민법상의 통설)

④ 독립호흡설

* 제왕절개수술에 의한 분만의 경우는 자궁의절개시가 기준이 된다.

(3) 刑法상 사람의 終期는  ① 生活現象終止說(남흥우,강구진)

② 呼吸停止說

③ 脈搏終止說 내지 심장사설(다수설.판례)

* 최근에 ④ 腦死說이 강력하게 대두되고 있다.(이재상.이형국,정성근,배종대)

2. 행위

(1) 수단.방법.상황 등에 일체의 제한 없다.

1) 간접정법 인정.

2) 작위.부작위에 의해 가능.

3) 정신적 고통, 충격 등과 같이 무형적. 정신적 방법에 의한 살해도 인정.

(2) 미신범 : 미신적 방법에 의한 살인죄의 성립은 부정하는 것이 통설

* 미신적 방법에 의한 살인은 불가능하다.

(3) 무고.위증.재판을 이용한 살인 : 위증으로 법원을  도구로 하는 살인이 가능할 수 있는가에      대해서는 견해가 대립.

□□□□  ① 살인죄의 성립을 인정할 수 있다는 견해

□□□□  ② 재판을 지배하였다고 볼 수 없으므로 살인죄의 간접정범                                      의 성립을 부정함(일반적)

3. 주관적 구성요건 : 고의

(1) 살인죄의 주관적 구성요건으로는 미필적 고의로 충분하다.

1) 사망결과를 발생시킬 만한 가능성 또는 위험이 있음을 인식 또는 예견하는 것으로 족하고,       그 결과 발생을 목적,희망할 필요는 없다.

2) 미필의 고의는 결과발생을 가능한 것으로 생각하고 그것을 인용한 때에 성립한다는 것이        통설

* 전경이 기합에 격분하여 상관을 살해 = 살인죄

* 유괴되어 묶인 미성년이 탈진 그냥 두면 죽을지도 모른다고 생각하면서 감금방치 = 살인죄

* 교실유리창 추락사 = 살인죄 아님

* 두개골 결손 타격 = 상해치사죄

(2) 故殺罪(보통살인죄)와  謀殺罪(중살인죄)

1) 우리 刑法은 謀殺과 故殺을 區別하지 아니하며,행위자의 내면적 동기는 양형단계에서

고려될 뿐이다.

2) 독일의 경우, 謀殺(중살인죄Mord)과 故殺(보통살인죄Totchlag)을 나누어 처벌한다.

즉,모살은 구성요건에 저열한 동기,질투 등의 주관적 구성요건표지를 넣어 특별히

불법이 가중된 형벌을 부과한다.

(3) 보복목적살인은 특정범죄가중처벌법 제5조의 9에 의해 가중처벌된다.

Ⅲ. 위법성

1. 피해자의 승낙은 위법성을 조각하지 못하며 촉탁(승낙)살인죄가 된다.

2. 안락사의 위법성

(1) 안락사, 특히 생명을 단축시키는 안락사

1) 통설은 그 동기와 고의의 내용이 선한 목적을 달성하기 위해 행해진 때는 위법성을

조각한다고 본다.

2) 그 적법조건으로는 a) 환자가 불치의 병으로 死期에 임박하였을 것.

b) 환자의 육체적 고통이 극심할 것,

c) 환자의 고통을 완화하기 위한 목적일 것,

d) 환자의 의식이 명료한 때는 본인의 진지한 촉탁.승낙이 있을 것

e) 의사에 의해 시행되고 그 방법이 윤리적으로 타당하다고 인정될 것.

(2) 안락사의 유형(환자의 의사유무. 행위자의 행위태양)

□□1) 진정안락사(간접적 安樂死,협의) : 고통완화를 위한 조치가 부수적으로 생명단축의 위험성        을 수반하는 경우 □    (자연사의 일종)

: 刑法上 治療行爲, 緊急避難 또는 正當行爲의 原理에 따라 違法性이 阻却된다.

□  * 환자의 고통제거를 위해 투약행위로 환자가 고통없이 자연히 죽게 둔다

==> 살인죄와 관련하여 처벌 안됨

□  ① 환자의 승낙.촉탁에 의한 진정안락사 => 피해자의 승낙.

□  ② 환자의 의사에 反 => 상해죄 성립 안됨(없는 질병 야기나 있었던 질병을 더 악화시킨 것        아니므로)  => 폭행죄.감금죄.강요죄 문제 (세 가지 사안 중 최소한 폭행에는 해당된다)

□□2) 부진정안락사(광의의 안락사)

□  ① 積極的 安樂死  : 어떤 사람의 고통감소 위해 직접 투여행위. 그 행위로 죽음

.-> 통설은 허용 안함.( 제3자에 의해 행해지는 경우 = 자비사라는 견해가 있다)

□   * 허용 않는 근거

□  ⅰ) 허용되면 촉탁.승낙 살인 조문은 무용지물이 된다.

(절대적 생명보호의 원칙에 반한다-이재상.김일수)

□  ⅱ) 남용.오용의 가능성이 크다

□  ⅲ) 환자의 고통을 죽음으로 제거할 수 있는 것은 아니다

(좋은 진통제 개발로 죽음이 아닌 방법으로 고통제거 가능)

□  * □□ 환자의 승낙 => 처벌(촉탁.승낙에 의한 살인죄)

□    □□ 환자의 의사에 反 = > 일반 살인죄 성립

ex) 동정심으로 적극적 안락사 -동기고려 되지 않음.양형에서 참작

□ ② 消極的 安樂死( = 존엄사:박상기)

□  ⅰ) 환자를 치료하다가 치료행위 중단하고 방치 ->환자 죽음.

□  ⅱ) 방치행위에는 인공심폐기.호홉기 차단도 소극적 안락사에 해당(김일수) <-> 논란 있다.

□  ⅲ) 일정한 조건하에 소극적 안락사의 허용가능(정성근)

□  ⅳ) 不作爲에 의한 安樂死는 그 不作爲가 生命維持命令에 違反될 때 비로소 犯罪가 된다.

□     醫師의 治療가 限界에 이르면 生命維持命令 違反性이 否認되고 違法性을 띠지 않는다.

□□3) 존엄사

□ ① 尊嚴死란 대체로 不可避的인 意識喪失狀態에 있는 患者들로 하여금 人間답게 품위 있는

죽음을 맞이하도록 生命維持治療를 중지하는 것을 意味한다.

□ ② 尊嚴死는 消極的 安樂死와 비슷하나

ⅰ) 환자에게 苦痛이 없고,

ⅱ) 自己決定의 여지가 없으며,

ⅲ) 死期가 임박해 있고,

ⅳ) 作爲에 의한다는 점에서 差異가 난다.

□ ③ 이 問題는 苦痛으로 부터의 解放이라는 安樂死 問題와는 달리 尊嚴하게

죽을 權利가 問題視된다.

□ ④ 이에 대하여 아직 論難이 많으나, 醫師가 一定한 要件下에서 人工的인 생명연장기구를

제거하거나 시술을  中斷하는 것은 刑法 20條의 正當한 業務行爲로 違法性이 阻却된다는         有力한 見解가 있다.<-> 위법성조각 안됨(김)

□□4) 자비사

① 단지 생명유지장치에 의해 인공적으로 연명할 뿐 다시 소생할 가망 없는 혼수상태나

뇌사상태의 환자가 품위 있게   죽을 수 있도록 생명유지장치를 제거하여 생명을 단축시         키는 행위

② 사회상규에 위배되지 않는 행위로 정당화될 수 있다(김)

Ⅳ.죄 수

(1) 생명은 일신전속적 법익이므로 동종의 상상적 경합도 성립 (한 개의 폭탄으로 수인을 살해)

* 하나의 행위로 여러 사람을 살해한 경우는 그 수에 따라 수 개의 살인죄가 성립되고

상상적 경합이 된다.

(2) 동일 기회에 수인을 살해하여도 접속범이 아니고 경합범(권총으로 갑.을.병 차례로 사살)

(3) 살인행위에 수반된 상해나 의복손괴 등은 살인죄에 흡수된다(흡수관계)

1) 살인행위에 수반되는 의복의 손괴 = 불가벌적 수반행위로서 법조경합 흡수관계

2) 동일인에 대한 살인예비,살인미수 및 살인기수. 동일인에 대한 상해와 살해

= 법조경합 보충관계(김일수)

Ⅴ.처 벌

(1) 법정형은 사형.무기 또는 5년 이상의 징역,

* 보통살인죄의 경우, 현행 형법상 감경하는 경우에는 집행유예까지 가능함을 주의.

(2) 미수($254) 뿐만 아니라 예비.음모($255)도 처벌한다.

* 갑은 을을 살해하기 위해 떡에 독약을 넣어 그의 집에 가져다 주었다. 그러나 그 떡이 상해서     냄새가 나므로 을은 그 떡을 집에 기르는 개에게 먹였다. 그 개는 떡을 먹고 죽었다.

통설. 판례에 따를 때 갑의 죄책은?

-> 통설과 판례는 법정적 부합설을 취하고 있다.

=> 살인미수와 과실손괴의 상상적 경합으로 처리되어야 하지만 과실손괴죄의 처벌규정이 없으      므로 살인미수가 타당하다

[ $ 250 ② 尊屬殺害罪 ]  * 미수,예비.음모 처벌

□□□* 존속에 대한 가중처벌규정(가중적 구성요건) □□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□

□  ①살인죄 ②상해죄,중상해죄,상해치사죄 ③폭행죄,폭행치사상죄 ④협박죄 ⑤학대죄

⑥(중)체포감금죄      ⑦유기죄 등□

□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□

Ⅰ. 구성요건

1. 객관적 구성요건요소 : 주체는 직계비속의 신분을 가진 사람 또는 그 배우자,객체는 자기

또는 배우자의 직계존속

(1) 존비속관계는 행위시의 민법에 의하고 호적의 기재에 따라 결정되는 것이 아니므로,

1) 생모와 혼인외 출생자간에는 당연히 법률상 친자관계이지만,

사생아와 실부사이에는 인지가 있어야 하고, 입양에는 양친자관계를 창설하려는

명백한 의사가 있어야 한다.

□□□ ① 양부모살해  ② 타인의 양자된 자가 그 생부모 살해

③ 혼외자가 생모살해한 경우 등에는  ==> 존속살해죄

□□□ ① 미인지자가 그 생부살해

② 호적상 子로 등재되어 있으나 사실은 그렇지 않은 경우 등에는  ==> 보통살인죄

2) 모두 법률상의 개념이므로□□□ 사실상 父子라 하더라도 법적으로 인지되지 않은 한

직계존속이 아니며,

□□□ 타인일지라도 법적인 입양관계가 있으면 직계존속이 된다.

* 호적상 친생자 등재되었으나 바람의 아들인 경우 = 법률상 친자관계 아님 => 보통살인죄

* 사생아가 실부를 살해한 때는 존속살해죄가 성립하지 않는다.

* 타인의 양자로 입양된 자가 실부모를 살해한 경우는 □□ ① 보통살인죄와

□□ ② 존속살해죄의 학설이 대립.

□□ ③ 판례는 존속살해죄 긍정

* 양부는 아버지가 아니라는 생각으로 존속살해의 죄의식없이 양부를 살해하였다.

==> 존속살해죄 성립

(2) 생모와 혼인외 출생자간에는 인지나 출생신고를 기다리지 않고 당연히 법률상

친자관계가 생긴다.

* 출생신고가 되지 않은 혼인외 출생자가 그 생모를 살해한 경우

=>  존속살해죄에 해당[司34]

* 외손자가 외조부를 살해한 경우 => 존속살해죄 성립 불가 [司34]

(3) 배우자가 사망한 때는 실질적인 혼인관계가 소멸한다. 따라서 사망한 배우자의

직계존속은 포함되지 않는다.

* 그러나 배우자의 신분관계는 살해행위에 착수할 때 있으면 족하다.

따라서 동일한 기회에 배우자를 살해하고 계속하여 그의 직계존속을 살해한 때에는

=> 존속살해죄가 성립한다.

2. 주관적 구성요건요소 : 고의

(1) 자기 또는 배우자의 직계존속에 대한 인식이 있어야 한다.

(2) 객체의 착오

1) 보통살인 고의로 존속살해 결과 ==> 보통살인죄

* 특별히 존속이라는 사실을 인식하지 못한 채 일반인인 줄 알고 살해했으나 피살자가

존속이었던 경우

--> 불법가중사유에 관한 구성요건 착오의 특별한 예이므로 $15①을 직접 적용

==> 보통살인죄 고의기수(김)

2) 존속살해 고의로 보통살인 결과 =>□□ ① 보통살인죄만 성립된다는 견해(다수설:이,정,배,신)

□□ ② 존속살해 불능미수와 과실치사의 상상적 경합이

된다는 견해(김)

(3) 방법의 착오 = 동일한 결론

* 식도로 무차별 횡포 중 꾸짖는 아버지를 찔러 사망케 한 경우 => 판례는 존속살해죄 인정.

Ⅱ. 공범관계

(1) 본죄의 신분은 가감적 신분이므로 개별적으로 작용한다($ 33단) : 부진정신분범,

- 즉 신분관계로 형이 가중되는 범죄이므로 신분관계 없는 자에 대해서는 제33조

단서가 적용된다.

(2) 1) 비신분자가 신분자에 가공 □□

2) 신분자가 비신분자에 가공 □□

3) 양자가 공동한 경우 □□□□□□□□ =====> 모두에 적용한다.

(3) 보기

1) 갑이 을을 교사.방조하여 을의 부인 병을 살해케 한 경우 => 을은 존속살해죄의 정범

,갑은 보통살인죄의 공범

2) 갑이 을을 교사.방조하여 갑의 부인 병을 살해한 경우 => 을은 보통살인죄의 정범,

갑은 존속살해죄의 공범

3) 갑과 을이 공동하여 갑의 부인 병을 살해한 경우 => 갑은 존속살해죄의 공동정범,

을은 보통살인죄의 공동정범

* 갑이 을을 시켜서 을의 친부 병을 죽이게 한 경우에 갑의 죄책은?

=> 보통살인죄의 교사범으로 처벌

Ⅲ. 존속살해가중처벌의 위헌성여부 ; 배분적 정의

(1) 합헌설 - 합리적인 근거가 있는 차등, 직계비속의 패륜성을 이유로 가중처벌

(2) 위헌설 - 실제로는 피해자인 존속이 가혹한 행동 또는 반인륜적인 행동을 함으로써

범행에 이르는 경우가 많다.

(3) 憲法과 關係 없는 立法論的 問題로 보는 見解

(4) 立法論的으로는 尊屬을 總論에 두어야 하며, 刑量을 조절해야 하고, 道德과 分離해야 된다      는 見解가 있다.

* 갑은 자기 아내 을이 간통을 하고 있다는 확증을 잡았으나 꾹 참고 집에 들어왔다. 그러나

집에 돌아와서 을을 보자   흥분하여 마침 집에 와 있던 장모 병이 만류함에도 불구하고

을을 목을 졸라 살해했다. 분노에 사로잡힌 갑은 하나뿐  인 아들을 죽이려다 잘못하여

그만 장모를 살해하고 말았다. 갑의 병에 대한 죄책은?

--> 구성요건착오에 해당하여

==> $15①‘특별히 중한 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위는 중한 죄로 벌하지 않는다’의        적용 ==> 보통살인죄.

[ $ 251 瓔兒殺害罪 ] : 감경적 구성요건 - 行爲者의 責任 減輕

【사시46회】문 34.다음 기술 중 옳은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

①	혼인외 출생자가 그 생모를 살해한 때에는 인지절차를 거치지 아니하였더라도 존속살해죄가 성립한다√

②	상해의 고의로 구타하였으나 폭행에 그친 때에는 폭행죄가 성립한다

③	정신지체로 심신미약상태인 부녀에게 남자를 소개시켜준다고 여관으로 유인하여 거기에서 간음한 경우, 위계에 의한 심신미약자간음죄가 성립한다

④	부조를 요하는 자를 보호할 법률상, 계약상 또는 사회상규상 의무있는 자가 유기한 때에는 유기죄가 성립한다

⑤	사실상 동거관계에 있는 남녀 사이에 분만된 영아를 그 남자가 살해한 경우에는 영아살해죄가 성립한다

【사시45회】문 13.영아살해죄의 주체인 ‘직계존속’의 해석과 관련하여 Ⅰ, Ⅱ, Ⅲ의 세 견해가 있고, 형법 제33조 단서의 해석을 둘러싸고 A, B의 두 견해가 있다고 가정한다.(다만, 영아살해죄에 가공한 자에게는 형법 제33조 본문은 적용이 없고 같은 조 단서가 직접 적용되는 것으로 전제할 것) 위와 같은 견해의 대립을 고려하여 아래의 사례를 검토할 때, Ⅰ, Ⅱ, Ⅲ과 A, B의 견해의 조합에 따른 甲의 죄책으로 옳은 것은?

Ⅰ. 영아살해죄에서 말하는 ‘직계존속’이란 법률상의 직계존속만을 의미한다

Ⅱ. 영아살해죄에서 말하는 ‘직계존속’이란 산모만을 의미한다

Ⅲ. 영아살해죄에서 말하는 ‘직계존속’이란 법률상의 직계존속과 사실상의 직계존속을 모두 의미한다

A. 제33조 단서의 “중한 형으로 벌하지 아니한다”란 비신분자는 항상 경한 형으로 처벌해야 한다는 의미이다

B. 제33조 단서의 “중한 형으로 벌하지 아니한다”란 신분에 따른 책임 개별화를 선언한 것이므로 비신분자는 통상의 형으로 처벌해야 한다는 의미이다

〈사례〉

甲男과 乙女는 혼인신고를 하지 아니한 채 동거하던 중 乙이 임신하여 출산하게 되었다. 분만 직전 甲은 양육할 수 없음을 예상하고 乙에게 영아를 살해하도록 교사하였다. 甲의 교사를 받은 乙도 이에 동조하여 양육할 수 없음을 예상하고 분만 직후 신생아실에 몰래 들어가 영아를 살해하였다.

①	Ⅰ+A → 살인죄의 교사범

②	Ⅲ+B → 살인죄의 교사범

③	Ⅱ+B → 영아살해죄의 교사범

④	Ⅱ+A → 살인죄의 교사범

⑤	Ⅲ+A → 영아살해죄의 교사범 √

Ⅰ.구성요건

1. 주체

(1) 영아의 직계존속 : ① 법률상,사실상의 직계존속 모두 포함(통설) -

사생아인 영아의 부 및 조부모,외조부모

② 입법취지상 산모에 한한다(소수설: 유,이,배)

③ 판례는 더 엄격한 입장에서 법률상의 직계존속에 한한다고 본다(69 도 2285).

* 구성요건의 해석상 직계존속에 법률뿐만 아니라 사실상의 개념도 포함되는 경우는

-->          $251 영아살해죄

(2) 부진정신분범이지만, 자수범이 아니므로 제3자를 이용한 간접정범으로도 범할 수 있다.

2. 객체 : 분만 중 또는 분만 직후(의 상황=특별한 책임구성요건표지:김일수)의 영아

(1) 분만 중

(2) 분만 직후 = 1) 분만으로 인한 흥분상태가 계속되는 동안이라는 견해(김) - 일정한 시간적 간격으로 결정할 문제 X

2) 분만 후 상당기간 경과라는 견해

3) 어느 정도의 일수로 보는 견해

4) 분만 후 1주일 전후도 포함시키는 견해

(3) 영아인 한 반드시 사생아가 아니라도 좋다.

3. 고의

4. 특별한 책임표지(책임요소)

(1) 치욕을 은폐하기 위하거나 (강간,과부,미혼녀의 사생아 출산)

(2) 양육할 수 없음을 예상하거나(경제적으로 극히 궁핍)

(3) 특히 참작할 만한 동기(조산,기형아,불구,병약 등으로 정상적인 생육의 가망이 별로 없는

경우)가 있어야 한다.

* 따라서 ‘가족계획상‘은 영아살해의 동기가 될 수 없다.

(4) 이것은 불법요소가 아니라 특별한 책임요소에 해당하며, 결국은 법관에 의해 판단되어야

할 일반조항이다.

Ⅱ. 공범관계

(1) 가감적 신분이므로 개별적으로 작용한다(33조 단서) : 다수설

(2) 비신분자가 신분자(예컨데 산모)에 가공한 경우

□□ 1) $ 33 규정에 따라 경한죄인 영아살해죄의 공범이라는 견해

□□ 2) $ 33 단서는 신분의 개별적 작용을 규정한 것이므로 보통살인죄의 공범이 된다(다수설)

* 공범종속성설의 입장에서 경한죄의 공범이 된다고 하는 것은 오류이다.공범의 종속성은

정범의 불법에의 종속을 의미하는 것이며,책임에의 종속을 의미하는 것이 아니기 때문이다.

* 영아의 존속(산모의 언니)이지만 직계존속(부모 또는 모)이 아닌 자가 영아를 살해하면

보통살인죄가 성립한다.

* 부진정신분범이지만, 자수범이 아니므로 제3자를 이용한 간접정범으로도 범할 수 있다.

Ⅲ. 기타

(1) 작량감경 : □□ 1)$251이 $53의 특별규정이므로 $ 53이 배제된다는 견해

□□ 2) $251의 동기와 $ 53의 감경사유가 일치되는 것이 아니므로 $53의

작량감경이 허용된다(타당)

(2) 본죄의 입법취지

[ $ 252 ① 囑託 ‧ 承諾에 의한 殺人죄](동의살인죄)

Ⅰ. 의의 : 형법 24조의 특별한 규정  * 피해자의 촉탁.승낙이 불법을 감경(통설).

Ⅱ. 구성요건

1. 객관적 구성요건요소

(1) 행위상황 : 피해자의 촉탁 또는 승낙을 받아 살인

1) 그 의미내용을 이해할 수 있는 자의 자유롭고 진실한 의사에서 해야 하며(정신병자 X),

사전에 있어야 한다.

2) 일시적인 흥분상태에서 한 촉탁은 포함될 수 없으나,가해자가 진실한 것으로

오신한 경우는 $15①에 따라 본죄.

3) ① 본죄의 객체는 행위자 이외의 자연인이며, 행위자의 존속인가는 불문한다.

② 단 여기의 객체는 죽음을 이해할 수 있을 정도의 능력이 있어야 한다.

③ 그러한 능력이 없는 연소자나 정신병자는 본죄의 객체가 될 수 없다.

④ 단 그 능력은 총론상 책임능력과 동일할 필요는 없다.

(2) 촉탁‧승낙의 방법

1) 囑託은 명시적이어야 한다. 언어, 문서, 거동에 의하여서도 가능하다.

2) 承諾에 대해서는 ① 피해자의 내심의 의사로 족하다는 견해,

② 외부에 인식이 가능해야 한다는 견해,

③ 적극적으로 표시되어야 한다는 견해가 있다.

3) 진정한 촉탁‧승낙일 것

① 囑託과 承諾은 의사결정능력을 지닌 피해자의 진지한 요청에 의한 것이어야 하며

② 피해자의 진의에 합치하는 것이어야 한다.

③ 또한 자유로운 상태에서 행해진 것이어야 하며 위계나 위력에 의한 것은 본죄에

속하지 않는다.

* 일시적 흥분상태에서 한 촉탁은 포함될 수 없다.  그러나 가해자가 그것을 진실한 촉탁.          승낙이라고 오신한 경우에는 $15①에 따라 촉탁.승낙에 의한 살인죄가 된다.

(3) 囑託‧承諾의 존재시기

1) 囑託‧承諾은 살인의 실행행위 개시시에 존재하여야 한다.(늦어도 살해행위시에 행위자에게        표시되어 있어야 한다)   따라서 살인의 미수의 경우에 피해자가 사후에 승낙하더라도 본        죄의 승낙이 있었다고   할 수 없다.

2) 이른바 living will의 문제에서 그러한 승낙은 생명의 사전 포기로서 현행법상 인정될 수

없다고 보아야 한다.

(4) 착수‧기수시기

1) 본죄는 행위자가 피해자의 촉탁‧승낙을 받아 그를 살해함으로서 기수에 이른다.

2) 본죄의 실행의 착수시기는 촉탁‧승낙을 받은 때가 아닌 살해행위에 착수한 때이다.

3) 촉탁‧승낙과 행위자의 살해행위와는 인과관계가 있어야 한다.

2. 주관적 구성요건요소 : 고의

(1) 본죄가 성립하려면 살인의 고의 외에 촉탁‧승낙에 대한 인식이 있어야 한다.

(2) 착오

1) 촉탁.승낙이 없었으나 있는 것으로 오인한 경우  =>  촉탁(승낙)살인죄가 성립 ( $15① )

2) 촉탁.승낙이 있었으나 이를 인식하지 못한 경우  =>  ① 살인죄설

② 촉탁(승낙)살인죄설

③ 살인미수설이 타당

(왜냐하면 이 경우 행위반가치는 살인죄에 상당하나,결과반가치는 촉탁(승낙)살인죄에

상당하므로 양설 중간이 합리적)

* 촉탁이 있었던 것으로 착각하고 살해한 경우에는 형법 15조의 사실의 착오가 적용되며

* 살인하였으나 사실 피해자가 사전에 촉탁 또는 승낙을 한 경우에는 살인죄를 성립하는 것       으로 보는 것이 타당.

Ⅲ. 위법성 - 안락사의 경우 일정한 요건 하에 위법성이 조각

* 불치의 병으로 고생하고 있는 자의 승낙을 받아 살인한 경우 => 촉탁.승낙에 의한 살인죄

* 갑은 정신병자 을의 동의를 얻어 을을 살해 => 살인죄

[ $ 252 ② 자살교사.방조죄(자살관여죄)]

Ⅰ. 서

1. 의의

(1) 형법상 자살은 가벌성이 없다.

1) 살해의 객체는 타인이므로 구성요건을 배제 한다는 견해와

2) 가벌성이 없으므로 위법성과 책임을 조각한다는 견해의 대립이 있다.

(2) 자살은 가벌성이 없으나 그렇다고 자살교사나 방조까지도 가벌성이 없는 것은 아니다. 일정       한 구조해야 할 위치에 있는 자가 구조하지 않은 행위를 처벌할 조문이 없으므로 입법          책적 고려에서 입법화된 것이 자살교사 ‧ 방조이다.

(3) 독일 해석론상으로는 자유로운 자기결정을 중심으로 자기결정이 있는 경우에는 불가벌적 자       살방조로 하고,  강제,기망,종속관계와 같이 자기결정이 없는 경우에는 불가벌적 자살방조       로 하지 않고 간접정범에 의한 타살로 본다.

(4) 형법은 자살을 방지하기 위하여 국가후견인적 입장에서 자살하면 안되는 것을 도와 주었기      때문에 자살방조를 처벌

2. 법적 성격

1) 공범종속성설 : 공범의 범죄성립은 정범의 범죄에 종속하므로 자살의 공범은

처벌할 수 없다.               -> $ 252 ② 같은 특별규정이 필요하다(다수설).

2) 공범독립성설 : 공범의 범죄성립은 정범과 무관하게 자신의 불법으로 인한 것이므로

-> $ 252 ②는 당연한 규정이 되고 형법이 공범독립성설을 취하고 있는

증거로 제시한다.

Ⅱ. 구성요건

1. 객관적 구성요건

(1) 객체 : 제한이 없으나, 1) 자살의 의미를 이해하고  2) 자기결정을 할 수 있는 능력이

있어야 한다.

* □□ 자살관여죄 - 자살의 의미를 정당하게 이해할 수 있는 자의 자유로운 의사선택에 따른                       자살결심이 필요하다.

□□ 승낙살인죄 - 그 의미를 이해할 수 있는 능력이 있는 자의 자유로운 승낙이어야 한다.

(2) 행위 : 위계.위력에 의하여 본인의 자유로운 의사결정이 결여된 때에는

위계살인($253)이 된다.

(3) 합의동사(정사) : 합의에 의한 공동자살

1) 자살이 처벌되지 않는 것처럼 합의동사도 처벌되지 않는다.

2) 합의동사에서 한 사람이 살아 났을 때(합의동사의 경우 생존자의 처벌문제)

① 자신은 죽을 의사 없이 상대방을 기망(강요)하여 자살하게 한 때

= 형법 $253의 위계(위력)에 의한 살인죄 성립.

② 진정으로 같이 죽을 의사로 동반자살을 기도하였으나 그 중 한 사람만 살아났을 때

ⅰ) 벌하지 않는다는 견해

ⅱ) 자살교사가 성립한다는 견해

ⅲ) 자살방조가 된다는 견해

ⅳ) 구체적인 상황에 따라 자살방조 내지 승낙살인죄가 성립한다는 견해

* 자신이 같이 죽을 의사인 경우에 방조한 사실이 인정되면 자살관여죄(자살방조)가

인정된다(다수설).

Ⅲ. 미수범

(1) $ 252 ② 자살교사.방조죄(자살관여죄)의 미수범은 처벌한다.

(2) 자살관여죄의 실행의 착수시기

① 통설 - 자살에 대한 종범이 아니라 독립된 범죄인 이상, “자살관여자가 자살을

교사.방조한 때” [*司95]

② 소수설 - 교사.방조함으로써 현실적으로 자살자가 자살행위에 돌입한 때.

* 갑은 암환자인 그의 부 을이 회복가망이 없음을 비관한 나머지 같이 자살할 것을 결의하고

을의 동의를 얻어 같이 한강에 투신하였으나 갑은 다소의 상처를 입었을 뿐이고, 을은 아무

상처도 없이 구조되었다. 갑의 죄책은?

-> 을이 이미 자살을 결의하고 있었다면 자살방조의 미수.

-> 설문의 경우 갑이 먼저 결의하고 을의 동의를 얻은 것으로 보아 갑의 교사를 인정할 수 있다.

[ $ 253 위계 등에 의한 촉탁살인등]

= 위계(위력)촉탁(승낙) 살인, 위계(위력)자살결의(일명 위계 살인죄)]

Ⅰ. 의의

(1) 위계 또는 위력으로서 사람의 촉탁 또는 승낙을 받아 그를 살해하거나 자살을 결의하게

합으로써 성립하는 범죄.

(2) 미수,예비.음모 처벌

Ⅱ. 구성요건

(1) 위계 : 목적.수단을 상대방에게 알리지 않고, 상대방의 부지나 착오를 이용하여 자신의

범행목적을 달성하는 것

(2) 위력 : 상대방의 의사를 제압할 수 있는 유형.무형의 모든 힘의 행사.

Ⅲ. 처벌

(1) $250의 예에 의한다.

(2) $250에 준하여 처벌하므로 존속살해도 적용

* 갑남은 을녀에게 독약을 먹이고 미리 죽으면 자기도 그 뒤를 따라 자살하겠다고 속여서 을녀를 오신케 한 결과 을녀는 독약을 스스로 먹고 자살하였다. => 갑은 위계에 의한 살인죄

[ $ 255 살인예비.음모죄]

Ⅰ. 의의

* 예비. 음모를 처벌하는 죄 : $250와 $253의 죄를 범할 목적

= ① 보통살인죄, ② 존속살인죄, ③ 위계 등에 의한 촉탁살인죄

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□   [ * 예비.음모 처벌 ]   # 실패한 교사와 효과 없는 교사의 경우                          1.형법상예비.음모 처벌규정                                                                (1) 살인.존속살해, 위계 등에 의한 촉탁살인등 죄, 국외이송을 위한 약취.유인.매매죄, 강도죄     (2) 현주.공용.일반 건조물 등에의 방화죄.일수죄, 음용수.수도음용수사용방해죄, 수도불통죄,             폭발성물건파열죄, 가스.전기등 방류.공급방해죄, 통화.유가증권.우표.인지 위조등 죄,

자격모용에 의한 유가증권작성죄,기차.선박등 교통방해죄, 기차등의 전복등죄           (3) 외국에 대한 사전죄, (간수자의) 도주원조죄,                                            2. 형법상 예비.음모.선전.선동 처벌규정 = 국가적 법익                                                       (내란죄,내란목적살인죄,외환유치죄,이적죄,여적죄,간첩죄)  □

3. 형법상 예비.음모.선동 처벌규정 = 사회적 법익 ( 폭발물사용죄 )

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□□□* 형법상 예비.음모에 대해 자수를 하면 필요적 감면이 되는 범죄 □□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□

□ ① 내란.내란목적 살인죄($90), ②외환의 죄($101), ③외국에 대한 사전죄($111③),

④폭발물사용죄($120①),  ⑤ 현주건물등의 방화죄. ⑥공용건조물등의 방화죄,

⑦일반건조물등의 방화죄.    ⑧폭발물파열죄  ⑨통화위조죄 □

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Ⅱ, 구성요건

(1) $250 살인,존속살인죄와 $ 253 위계 등에 의한 살인의 죄를 범할 목적으로

(2) 예비 또는 음모한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.

Ⅲ. 살인예비의 중지

살인을 예비.음모한 자가 살인의 실행에 착수하기 이전 준비행위단계에서 자의로 중지하거나     포기한 경우에  중지미수의 규정을 적용할 것인가 ?

1) 긍정설(이,배) - 실행에 착수한 다음 중지하면 당연히 형면제가 되는 반면,예비의 중지에

중지미수규정을 적용하지   않으면 형의 균형이 깨진다.

2) 부정설(판례) - 실행의 착수 이전인 예비행위의 중지에 중지미수의 규정을 적용하면 결국

예비의 미수를 인정하는  모순이 있고,예비의 중지행위가 있어도 예비.음모                     의 단계는 지나갔으므로 살인예비음모죄가 성립한다

3) 김일수 - 예비행위자가 자수에 이르렀거나 적어도 능동적 후회에 이르렀다고 볼 수 있는

성질의 행위를 실제 외부적으로 표현했을 대 예비죄 자수에 대한 필요적 감면규정               을 유추적용하여 그 한도에서 처벌의 불균형을 시정해야 한다

[제27장 낙태의 죄]

【사시43회】문 28.임신한 甲(女)은 태아가 딸임을 알게 되자 산부인과 의사인 乙에게 부탁하여 낙태수술을 받았다. 甲과 乙의 죄책은?

①	甲, 乙은 업무상 동의낙태죄의 공동정범

②	甲은 자기낙태죄, 乙은 업무상 동의낙태죄√

③	甲은 자기낙태죄, 乙은 무죄

④	甲, 乙은 자기낙태죄의 공동정범

⑤	甲은 무죄, 乙은 업무상 동의낙태죄

【사시48회】문 25.낙태에 대한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

①	의사가 임산부의 생명을 구하기 위해 인공임신중절수술을 한 경우는 긴급피난행위로서 허용된다.

②	의사, 한의사, 조산사, 약제사, 약종상 등이 임산부의 촉탁이나 승낙을 받아 낙태한 경우에도 업무상동의낙태죄로 처벌하는 이유는 임산부에게는 태아의 생명에 대한 처분권이 없어서 피해자승낙이론에 의해 정당화될 수 없기 때문이다.

③	인공임신중절수술은 모자보건법 제14조 제1항 제5호에 의하면 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심히 해하는 경우에는 가능하나, 해할 우려가 있는 경우에는 허용되지 아니한다. √

④	임산부는 인공임신중절수술에 동의하는데 사실혼 관계의 배우자가 반대하는 경우에는 원칙적으로 낙태할 수 없다.

⑤	낙태죄는 태아를 자연분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하거나 모체 안에서 살해함으로써 성립하고, 배출 결과 태아가 사망하였는지 여부는 낙태죄의 성립에 영향이 없다.

Ⅰ. 서

1. 낙태죄의 외국례

(1) 일본 : 우생보호법

(2) 독일 : 1975연방헌법재판소의 위헌판결

(3) 미국 : 1973년 로우 대 웨이드 사건 : 인간으로서의 태아란 출산이 약속된 경우 뿐

------> 1989년 웹스터 사건 : 낙태제한 법률 옹호

(4) 태아 수정후 12주 후에는 낙태 불허 <-- 뇌의 형성이 시작되어 태아의 인격발현이 가능하므로

2. 규범적 구조와 대책방안

(1) 기간방식

1) 오스트리아, 동독, 미국과 같이 일정한 기간 안에는 낙태의 자유를 절대적으로

보장하는 방식이다.

2) 미국의 판례는 “여자의 privacy에 관한 권리는 낙태의 가부를 결정할 정도로 크다”고

하여 그 근거를 여성의 자기  결정권에 둔다.

(2) 사유방식

1) 스칸디나비아의 여러 국가, 독일 같이 적응규정에 의하여 낙태를 허용하는 것을

사유방식이라고 한다.

2) 사유방식에 의하면 낙태를 대상으로 하는 여성의 자기결정권은 인정하지 않으며 만약의 한       계상황의 경우에만 구체적 사유에 있어서 결정하여야 한다고 한다.

(3) 우리 刑法

1) 우리 刑法은 母子保護法 14條를 통하여 醫學的, 優生學的, 社會的인 適應이 있는  경우에       본인과 배우者의 동의를 얻어 의사가 인공임신중절수술을 할 수 있도록 규정하고 있다.

2) 이 경우도 적법한 낙태가 되기 위하여는 의사가 수술을 하여야 하며, 본인과 배우자의

동의가 있어야 하고, 임신한 날로 부터 28주 이내에 행하여 져야 한다.

3. 낙태 허용의 법적 근거

1) 위법성을 조각한다는 견해와,

2) 책임을 조각한다는 견해, 그리고,

3) 위법성과 책임 모두를 조각한다는 견해가 대립하여 있다. 그러나 세분화된 고찰이

필요할 것이다.

4. 보호법익

(1) 원칙적으로 태아의 생명.신체 및 부수적으로 모의 생명,신체(위태범)

1) 태아의 생명은 주된 보호법익, 임부의 생명.신체는 부차적인 보호법익이라는 견해

2) 태아의 생명.신체는 주된 보호법익,임부의 생명.신체는 부차적인 보호법익이라는 견해

3) 김일수:① 자기낙태죄의 단순동의낙태죄 및 업무상 동의낙태죄에서는 태아의 생명

② 부동의 낙태죄에서는 태아의 생명이 주된 보호법익이지만 임부의 의사결정의 자                 유도  부차적인 보호법익

③ 낙태치사상죄는 태아의 생명이 주된 보호법익이지만 임부의 생명.신체의 완전성                 도  부차적인 보호법익.

(2) 통설은 낙태죄를 위험범으로 이해.따라서 태아를 모체 밖으로 배출하여 살해한 때에는

낙태죄와 살인죄의 경합범.

1) 침해범설(이) - 낙태를 임신중절에 의한 태아살해로 보는 견해.

2) 위험범설 - 낙태=자연분만기에 앞서 인위적으로 배출하는 행위와 모체내에서 행하는

태아의 살해를 포괄하는 개념

① 구체적 위험범설(강,배) - 생존능력 있는 상태로 태아를 배출한 인공출산의 경우

낙태죄 성립 부인

② 추상적 위험범설(김,정) - 낙태미수에 대한 처벌규정이 없으므로 낙태의사로 분만기에

앞서  태아를 모체 밖으로 배출시키는 행위만 있으면 낙태죄 성립인정.

* 태아를 모체 밖으로 배출한 후 생존한 태아를 살해한 경우 낙태죄와 영아살해죄                (또는 살인죄)의 경합범이 된다.

□□□> ① 위험범설 = 낙태죄와 영아살해죄(또는 살인죄)의 경합범(다수설)

□□□> ② 침해범설 = 낙태 미수와 영아살해죄(또는 살인죄)의 상상적 경합범이 된다.

5.구성요건의 체계

*  自己落胎罪 □□□□□□□□ 加重的 構成要件  □□□  業務上 落胎 : 責任 加重

□                      □□  不同意 落胎 : 不法 加重

□                      □□  落胎致死傷罪 : 結果的 加重犯

□□□  補充 條文 □□□  同意落胎罪

* 화장품외판원 갑은 임부 을의 부탁을 받고 한의사 병을 교사하여 낙태하였다.

=> 을과 병이 각각 자기낙태죄, 업무상 동의낙태죄에 해당.

-> ① 통설과 판례의 입장에 따르면 갑은 업무상 동의낙태죄의 주체가 될 수 없으므로

동의낙태죄의 교사범이 되어 그 형은 동의낙태죄로 처벌.

-> ② 반대의 입장에 서면 갑은 업무상 동의낙태죄의 교사범이지만 공범신분이 없으므로

제33조 단서에 의해 동의낙태죄로 처벌.

6. 문제점

(1) 제269조 2항과 제270조 1항과의 형량관계

(2) 폭행죄와 비교할 때 형량의 조절이 필요하다.

(3) 낙태미수를 어떻게 볼 것인가.

Ⅱ. [ $269 ① 자기낙태죄] --> 1년 이하의 징역 “200만원” 이하의 벌금

1.구성요건 : 임산부가 스스로 낙태함으로써 성립하는 범죄(신분범)

(1) 주체 - 임신한 부녀

1) 임부 아닌 자도 본죄의 간접정범이 될 수 있다.

2) 본죄는 자수범이 아니므로, 임부가 타인과 함께 한 공동정범 또는 타인을 이용한

간접정범의 형태로 본죄를 범할 수 있다.

* 임부가 낙태를 시도하다가 그 생명에 위험을 초래하여 의사로 하여금 유산을 시켰다.

임부의 책임은?

=> 임부는 의사의 긴급피난을 이용하여 낙태를 했으므로=> “자기”낙태죄의 간접정범이 된다.

(2) 객체 - 모체 내에 살아 있는 태아

1) 태아 - 수태 후 형법상 사람으로 취급되는 시점 까지의 생명체.

2) 태아의 □□ 시기 - 수정란의 착상시 : 자궁에 착상된 때 후부터 태아로 본다.

□□ 종기 - 진통

(3) 행위

1) 낙태

① 태아를 자연분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하거나(협의),

모체 내에서 살해하는 행위        (광의의 낙태)

② 자연분만기에 앞서 태아를 모체 밖으로 배출시킨 이상 태아의 사망여부는 이

죄의 성립에 영향이 없다       (위태범설)

③ 가치중립적 판단하에서는 인공임신중절을 의미한다. 이러한 인공임신중절에는 2가지의

유형이 있다. 하나는 법에 의하여 허용되는 인공임신중절이며 또 하나는 법에 의해 금지되는      인공임신중절이다. 낙태죄의 행위 에 속하는 낙태는  법에 의하여 금지되는 인공임신중절을      의미한다.

2) 기수시기는 □□ 협의의 낙태에서는 - 태아가 모체 밖으로 배출된 때

□□ 광의의 낙태에서는 - 모체 내에서 살해하는 행위

* 낙태죄의 미수범은 처벌하지 않는다.

3) 낙태미수로 태아가 상해를 입은 경우 - 형법상 낙태미수 처벌규정이 없다.

*김 : 태아에게 입힌 상해를 출산 후 사람에 대한 상해로 처벌하는 특별한 구성요건이

없는 한 상해죄의 성립을 부인해야 한다(유추적용금지의 원칙).

4) 낙태수술에 의해 모체에 상해를 입히고 낙태에 실패하면 과실치상

(4) 주관적 구성요건

1) 과실에 의한 자기낙태는 처벌할 수 없다.

2) 타인의 과실에 의한 낙태는 과실상해죄로 처벌

2. 위법성조각사유 * 낙태죄의 위법성조각사유로는 의학적.우생학적.사회적(우리 인정 안함).

윤리적 입장이 있다.

(1) 의학적 적응사유 - 임신으로 모체의 생명.신체에 위험이 있을 경우

(2) 우생학적 적응사유 - 유전적 소질이나 임신중독,임신중의 충격 등과 같은 출생전의 유해한            환경으로  저능아.기형아  또는 정상적인 생육을 기대할 수 없는 출산이 확실한 경우

(3) 윤리적 적응사유 - 강간 또는 준강간에 의한 임신이나 법률상 혼인할 수 없는

혈족이나 인척간의 임신인 경우

3. 정범 및 공범관계

(1) 타인에게 낙태를 촉탁한 임부는 동의낙태죄의 공범이 아니라 ===> 자기낙태죄의 직접정범.

(2) 타인이 임부의 촉탁.승낙을 받아 임부와 공동으로 낙태를 하였을 경우

===> 그 타인의 동의낙태죄와 임부의 자기낙태죄 사이에 공동정범 성립.

(3) 타인이 임부를 교사하여 낙태하게 하면 ===> 임부는 자기낙태죄,타인은 본죄의 교사범.

* 임부가 스스로 낙태하려다가 신체에 이상이 생겨 당장 태아를 배출시키지 않으면 임부의

생명이 위태롭게되자, 의사로 하여금 긴급피난의 방편으로 태아를 방출하게 했다면

===> 임부는 “자기”낙태죄의 간접정범이 된다.

Ⅲ.[ $269 ② 촉탁.승낙 낙태죄(동의 낙태죄) ]

1. 의의

(1) 임산부의 촉탁.승낙을 받아 낙태하게 함으로써 성립하는 범죄

(2) 자기낙태죄와 필요적 공동정범의 관계

2. 구성요건요소

(1) 주체 - 업무상 동의낙태죄($270①)에 열거되어 있는 업무자 이외의 자.

(2) 행위 - 임부의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태하게 하는 것

1) 촉탁 - 임부가 낙태를 의뢰.부탁하는 행위.

2) 승낙 - 시술자 쪽에서 낙태에 관한 임부의 동의를 얻는 행위.

* 임부의 승낙 또는 촉탁이 있더라도 일반 동의탁태죄($269②) 및

업무상 동의낙태죄($270①)로 처벌된다.

3. 정범 및 공범관계

(1) 임부의 촉탁.승낙을 받아 낙태를 시도하다가 임부의 생명에 위험을 초래하고 의사의

긴급피난을 이용하여 낙태하게 한 경우는 ===> 동의낙태죄의 간접정범이 된다.

(2) 임부를 교사하여 낙태의 승낙을 받아 낙태를 실행한 자는 자기낙태죄의 교사범이 아니라

===> 동의낙태죄에 해당.

* 임부의 동의를 받아 낙태하는 것은 동의낙태죄의 정범으로 처벌.

* $269 ② 촉탁.승낙 낙태죄(동의 낙태죄)와

$ 270 ① 의사 등의 촉탁.승낙 낙태죄(업무상동의낙태죄)의 양형관계

= 자기낙태죄의 형과 같다(1년 이하의 징역 “200만원” 이하의 벌금)  = 2년이하의 징역.

[ $ 270 ① 의사등의 촉탁.승낙 낙태죄(업무상 동의낙태죄) ]

1. 주체 - 의사, 韓의사, 조산師, 약제사 또는 약종상이

2. 행위 - 부녀의 촉탁.승낙을 받아 낙태하게 한 때

3. 공범관계

(1) 자기낙태와 의사 등의 낙태는 필요적 공범의 일종이다.

(2) 임부가 약제사의 도움을 받아 낙태행위를 한 경우 그 처벌 =

=> 임부는 자기낙태죄, 약제사는 업무상동의낙태죄

Ⅴ.[ $ 270 ② 부동의 낙태죄 ]

1. 구성요건 - 부녀의 촉탁 또는 승낙없이 낙태하게 한 자 --> 3년이하의 징역

2. 임부에게 낙태를 강요하여 낙태케 하였다면 ===> 부동의낙태죄와 강요죄의 상상적 경합

Ⅵ.[ $269③ 낙태치사상죄(3년,7년), $270③ 업무상 동의낙태 및 부동의낙태치사상죄(5년,10년)]

1. 의의 - 동의낙태죄 및 업무상 동의낙태죄,부동의낙태죄의 결과적 가중범

2. 낙태수술을 하다가 임부를 사상에 이르게 했으나 낙태가 성공하지 못한 경우 낙태치사상죄

성립 여부.

(1) 긍정설(김,영,배) - 기본범죄가 직접적인 원인이 되어서 중한 사상의 결과가 발생한

경우라면 기본범죄의  행위가  미수이든 기수이든 결과적 가중범의 기수 성립.

(2) 부정설(유,종,정,이)

제 2절 신체의 완전성을 보호하는 죄형법규

[ 제25장  상해와 폭행의 죄]

Ⅰ. 서

1. 연혁

(1) 과거 우리 형법은 상해를 폭행의 결과적 가중범으로 생각하였으나,

(2) 상해미수의 처벌과 폭행치상을 통하여 입법상 폭행과 상해를 구별하게 되었다.

(3) 독일 형법상 폭행과 상해의 구별이 없으며, 상해를 신체학대와 건강침해로 보아 폭행의

개념을 포함하였다.

(4) 스위스 형법은 신체학대는 폭행으로 건강침해는 상해로 보았고 우리 형법은 이러한

스위스식의 형법을 계수한 것.

2.보호법익 : 사람의 신체 (상해죄 : 침해범, 폭행죄 : 위태범)

3. 구성요건체계

(1) 상해죄와 폭행죄는 독립한 구성요건이며 서로 필연적인 연관성이 없다

(2) 폭행치상은 상해에 준하여,폭행치사는 상해치사에 준하여 각각 처벌됨을 주의($262)

: 동일한 법정형

[상해죄]

□□□□□□□□□   常習傷害 (常習性으로 인한 責任加重)

傷害   □□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□   重傷害   □□□□□□□□□□□□□□□□□□□□   傷害致死罪 (結果的 加重犯)

│     (부진정결과적 가중)          □                                      □

尊屬傷害罪  (= 身分關係로 責任加重=)  尊屬重傷害                       尊屬傷害致死罪 (傷害致死罪의 責任加重)

[폭행죄]

□□□□□□□  常習暴行 (常習性으로 인한 責任加重)

暴行   □□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□ 特殊暴行罪(危險性으로 인한 不法加重) □□□□□폭행치사상(結果的 加重犯)

│

尊屬暴行罪(身分關係로 責任加重)

Ⅱ 상해의 죄

[ 257 ① 상해죄.② 존속상해죄]

1.의의

(1) 개념 -고의로 타인 및 자기 또는 배우자의 직계존속의 신체를 침해함으로써 성립하는 범죄.

(2) 보호법익 - 신체의 완전성(생리적 기능)

2. 구성요건

(1) 객체 : 타인의 신체 - 상해죄, 자기 또는 배우자의 직계존속의 신체 - 존속상해죄

1) 자상은 원칙적으로 죄가 되지 않지만, 병역의무의 기피목적으로 한 자상은 처벌

(병역법 $75,군형법 $41① )

2) 출생전의 태아에 대한 손상은 상해죄 성립 부인(통설)

(2) 행위

1) 상해의 개념

① 생리적 기능장애설(종,이,정,황)

ⅰ) 상해와 폭행을 개념상 구별해야 하는 형법의 입장에서 상해를 생리적 기능장애로 이해.

ⅱ) 생리적 기능장애설에 따를 때 여자 머리카락 자르면 ===> 폭행죄

* 생리적 기능에 장애를 주는 행위가 상해에 해당한다고 보면 여자의 머리카락을 자르는

행위는 폭행죄가 된다.

② 신체의 완전성침해설

ⅰ) 신체의 생리적 기능 손상은 물론, 신체의 외관을 변경시키는 것도 신체의 완전성에

대한 침해로 상해가 된다.

ⅱ) 신체의 완전성침해설에 다를 때 눈썹이나 손톱 절단도 상해에 포함

* 여배우 을의 인기를 시기하여 두발의 일부를 가위로 잘라 그 외관을 현저하게 변경시켰다.       --> 상해죄

③ 판례 : “신체의 완전성”이란 용어를 사용했으나 구체적으로 어느 설인지 아직 애매하다.

ⅰ) 血腫瘍  ⅱ) 피부표피박탈  ⅲ) 중독증상을 일으켜 현기.구토를 일으키는 것

ⅳ) 치아의 탈락  ⅴ) 피로.권태를 일으키게 하는 것 ⅵ) 여성질구의 發赤  ⅶ) 처녀막 열상      ⅷ) 성병감염   ⅸ)실신상태에 빠뜨리는 것

* 상해죄의 보호법익은 신체의 건강이고, 폭행죄의 보호법익은 신체의 건재이다.

2) 상해의 수단.방법에는 제한이 없다. 무형적,부작위 가능.

① 유형적 뿐만 아니라 무형적 수단(정신적 피해수단,즉 협박 또는 약물의 사용,성병감염 등)       에 의해서도 가능하다.

② 유형적 폭행을 행사하는 경우 폭행은 상해에 흡수된다.* 폭행죄와는 흡수관계에 있다.

③ 폭행이 상해의 수단이 되어 양죄의 구성요건에 모두 해당하는 경우 폭행은 상해죄의

흡수된다.

* 갑은 상해행위와 같은 시간, 같은 장소에서 동일한 피해자에게 협박을 가하였다.

판례에 의하면?

- 상해의 단일범의에서 이루어진 폭행이며 상해죄에 포함된다고 한다.

④ 사람에 대한 직접적 유형력 행사인 협의, 사람에 대한 심한 유형력 행사인 최협의의 폭행은 상해와 맞물려 간다.

⑤ 상해죄의 성립 : ⅰ) 상한 음식을 먹여 구토하게 한 경우,

ⅱ) 병중에 있는 환자의 病狀을 악화케 한 경우

ⅲ) 성병 감염

$) 두발의 상당부분 뽑기

(3) 결과 - 기존의 신체 또는 정신의 건강상태에 대한 손상 또는 악화

(4) 주관적 구성요건요소 : 상해의 고의

1) 타인의 생리적 기능에 장애를 가져온다는 사실에 대한 인식과 의사

2) 현행형법은 상해미수($257③)와 폭행치상($262)을 처벌하고 있으므로

- 상해죄가 성립하기 위해서는 상해의 고의가 있어야 한다는 것이 통설

* 3:1로 싸우던 갑이 말리던 무에게 상해한 경우 --> 갑에게 상해의 범의가 인정되면

==> 상처 입힌 사람이 목적한 사람이 아니라도 과실치상죄가 성립하지 않고 상해죄 성립.

3) 고의범이며,폭행죄의 결과적 가중범이 아니다.=> 폭행의 고의만 있으면 폭행치상죄가 된다.

4) 상해의 고의는 상해의 원인인 폭행에 관한 인식만 있으면 충분하다.

* 상해와 폭행 : ① 폭행의 고의로 구타하려다가 미수에 그친 때는 ===> 처벌할 수 없다.

② 폭행의 고의로 상해의 결과가 발생한 경우는 => 폭행치상죄가 성립($262)

③ 폭행의 고의로 사망의 결과가 발생한 경우는 ===> 폭행치사죄가 성립

④ 상해의 고의로 사망의 결과가 발생한 경우는 ===> 상해치사죄가 성립

⑤ 상해의 고의로 구타한 바 폭행의 결과에 그친 때는

===> 상해미수가 성립($257③)

5) 과실상해도 처벌받는다.

(5) 구성요건해당성(김)

1) 허용된 위험

① 형법적으로 전혀 의미를 가질 수 없는 상해는 구성요건해당성이 없다.

② 인명.건강 등의 치료.유지를 위한 의료상의 극약 사용, 운동경기 중 필연적으로

부수되는 상해.

2) 피해자의 승낙

① 구성요건해당성 배제사유(김).

② 사회상규에 반하지 않는 경우 위법성이 조각(통설).

3. 위법성조각사유

(1) 피해자의 승낙(통설)

1) 승낙이 현행 형법의 근본정신에 비추어 공서양속 또는 사회상규에 반하지 않을 때에만

위법성이 조각된다(통설).

① 피해자의 승낙이 있으면 위법성이 조각된다.

② 피해자의 승낙이 있어도 위법성이 조각되지 않을 수 있다.

③ 통설은□□ 사람의 신체는 생명의 기초가 되는 중요한 법익임을 고려하여

□□ 사회상규 또는 공서양속에 의한 윤리적 제한에 따라 그 위법성조각여부를

결정해야 한다고 한다.

2) 폭행과 상해에 있어서 피해자의 승낙과 관계되는 문제는 자기처분이 어디까지 가능한가

즉 처분권의 한계 문제이다 폭행 상해문제에 있어서 처분권의 한계는 사회상규 또는 공서       양속에 어긋나지 않는 범위 내이어야 할 것이다.

(2) 치료행위

1) 통설은 의사의 치료행위는 형법 제20조 정당행위중 사회상규에 속하므로 위법성이 조각된        다고 본다.

2) 그러나 신체가 개인적 법익이기는 하나 개인의 신체를 통하여 사회‧국가를 형성하므로

신체라는 법익을 중시하여 피해자의 승낙으로 위법성을 조각시켜야 할 것이다. 즉 치료행        위는 병이 먼저 존재하고, 의사가 충분히 설명한 후 피해자의 승낙을 얻어, 일반적 치료방        법으로 행위하게 하여야 할 것이다. 이 경우 병이 존재하지 않았으면 상해로, 의사의 설명        의무, 피해자의 승낙이 없었을 경우 강요로 구성지어 나가야 할 것이다.

(3) 징계행위

1) 교사의 학생에 대한 체벌

① 징계권의 행사로서 허용(다수설,판례A)

② 신체상해에 미친 때에는 위법성이 조각되지 않음(김,이,판례B)

2) 징계권자의 징계행위는 객관적으로 징계의 목적을 달성하는데 불가피하고 주관적으로는

교육의 목적을 달성하기 위하여 행한 때 위법성이 조각된다고 해야 한다.그러나 징계권의        행사로 사람의 신체를 상해한 것은 징계권의 범위를 넘었다고 보아야 한다. 따라서 원칙적       으로 징계는 상해의 위법성을 조각하지 못한다.

4. 기타

* 폭행치사죄에 상해죄의 법조를 적용했더라도 판결에 영향을 미치지 않는다.(84 도 2655)

[ $ 258 중상해.존속중상해]

1. 의의

(1) 중상해에서 重의 의미는 생명에 대한 위험이나, 불구에 이르게 하거나, 불치, 난치의

질병에 이르게 함을 말한다.

(2) 불구는 외형적 객관적 판단으로 해야 하며, 불치‧난치는 의학적 표준에서 판단하여야 한다.

(3) 성격

1) 중상해죄 - 단순상해죄에 대한 불법가중적 구성요건.

2) 존속중상해죄 - 책임가중적 구성요건(통설)  <---> 불법가중적 구성요건(김)

2. 법적 성격

(1) 중상해가 가중되는 법적인 근거

1) 결과적 가중범이 아니라는 견해와

2) 부진정결과적 가중범이라고 보는 견해(통설)가 있다.

3) 結 : 형법이 본죄의 미수를 처벌하지 않고 본죄가 상해의 고의만 있으면 성립한다고 해석       하는 것은 결과책임을 인정하는 것이 되므로 통설인 부진정결과적 가중범이 타당하다.

(2) 단 중한 결과에 대하여 고의가 있거나 과실이 있을 때에는 상해와 중한 결과사이에 인과관      계(상당인과관계설)가  있고 중한 결과는 예견가능할 것을 요한다.

(3) 또한 직접적인 연관성도 요구한다.

3. 구성요건

(1) 상해행위가 있을 것

(2) 중한 결과의 발생

1) 생명에 대한 위험 - 생명에 대한 구체적 위험의 발생(치명상에 이른 경우)

2) 불구 : ① 신체외형상 중요부분의 절단 또는 신체기능의 지속적인 상실상태.

② 실명,청력상실,남근절단,혀절단 등의 경우, 그러나 치아가 한두개 빠진 것으로는                  불구라 할 수 없다.

3) 불치, 난치의 질병에 이르게 함

① 치료의 가능성이 없거나 현저히 곤란한 질병.

② 심폐기능이나 장기의 현저한 손상,에이즈감염,기억상실증,기타 정신병 유발,척추장애나

신체일부의 마비 등 경우

③ 단,상처의 흔적이나 흉터는 질병이 아니므로 없애기 곤란하더라도 이에 해당하지 않는다.

* 목뼈 부러지면 중한 결과이지만  * 다리골절로 보행 일시 불가능 = 중한결과가 아님

(3) 중한 결과에 대한 고의 또는 과실(부진정결과적 가중범)

* 폭행의 고의로 중상해의 결과를 발생하게 한 경우, 중상해죄 성립 여부

1) 긍정설(유)

2) 부정설(김,이,정) - 폭행치상죄가 성립하고, 다만 처벌만은 중상죄의 형을 적용하는 것으        로 해석($262 후단))

□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□

□    *① 중손괴죄 -- 생명에 대한 위험발생

② 중체포죄 -- 가혹한 행위

③중감금죄--가혹한행위                                                                    ④ 중상해죄 -- 생명에 대한 위험을 발생하게 하거나 불구 또는 불치나 난치의 병에

이르게 한 때

□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□

[ $ 259 상해치사죄. 존속상해치사죄]

1. 의의 - 단순상해죄와 존속상해죄의 결과적 가중범

2. 구성요건  * 상해의 고의로 사망의 결과가 발생

(1) 상해행위가 있을 것

(2) 사망의 결과 발생

(3) 인과관계와 객관적 귀속

1) 종래의 통설과 판례는 상해와 사망간에 상당인과관계가 있을 것을 요구

2) 최근 인과관계(합법칙적 조건설)가 있고 객관적 귀속이 가능할 것

3) 기본범죄(상해)와 중한 결과(과실치사) 사이에 직접적 관련성이 없을 때

객관적으로 귀속 불가

① 피해자가 상해를 피해 도망하다가 실족하여 사망한 경우,

② 사망의 결과가 제3자의 중간개입행위에 의해 발생한 경우,

③ 피해자가 불구 또는 불치의 질병에 걸리게 된 것을 비관하여 자살함으로써 발생하게

된 경우

(4) 사망의 결과에 대하여 과실이 있을 것(결과적 가중범)

1) $ 15 ②의 예견가능성이 과실의 판단기준이 된다.

2) 결과적 가중범에 있어서는 사실상 예견가능성이 과실의 내용의 전부임을 주의

(경한 범죄의 실행으로 과실의 타요소는 전부 구비되었으므로)

3) 얼굴과 가슴에 대한 공격은 신체의 기능에 중대한 지장을 초래할 수 있고 더구나

“두개골 결손에 이를 정도의   타격”을 한 경우에 치명적 결과를 가져올 수 있다는 것은

누구나 예견할 수 있다(84 도 2183) ==> 상해치사죄

3. 결과적 가중범의 공동정범

(1) 판례

1) 결과적 가중범의 공동정범은 기본범죄를 공동으로 할 의사만 있으면, 결과를 공동으로

할 의사는 필요 없다.

2) 판례는□□□ 상해의 공동(공동정범)만 있으면 상해치사죄의 공동정범이 성립한다고 판시

□□□ 공동의 상해의 인식이 있으면 상해치사죄 공동정범의 고의가 인정된다.

(2) 학설

1) 대부분 판례를 비판하고 공범자 중 사망에 대하여 과실이 있는 자에 한해서만

과실치사죄가 성립한다고 함.

2) 고의의 기본범죄에 대해서만 공동정범이 가능하고,  개별책임원칙에 따라 중한

결과부분에 대해서 각자에게 과실이 있는 경우, 상해치사죄의 동시범이 될 뿐이다(김).

[ $ 263 동시범 : 傷害에 있어서 同時犯의 特例] [*94]

【사시45회】문 30.甲, 乙, 丙은 등산을 하기로 하였다. 甲은 평소 자신과 성격차이가 심한 丙이 빠졌으면 좋겠다고 생각하고, 등산가기 전날 밤 甲은 설사약을 탄 음료수를 丙에게 주어 마시도록 하였다. 한편 이 사실을 전혀 모르는 乙도 甲과 같은 생각으로 丙에게 설사약을 탄 간식을 주었다. 甲과 乙이 준 설사약은 각각 만으로는 丙이 설사할 수 없는 적은 양에 불과하였으나, 丙은 두 사람이 준 설사약을 모두 먹었기 때문에 그 다음날 계속되는 설사로 인해 등산에 동행하지 못했다. 甲, 乙의 죄책에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?

①	甲과 乙은 의사의 연락이 없었으므로 공동정범이 아니라 동시범이 될 수 있을 뿐이다

②	고의에 관한 인용설에 의할 경우 甲에게 丙을 상해할 고의가 있었다

③	고의에 관한 의사설에 의할 경우 乙에게 丙을 상해할 고의가 있었다

④	甲과 乙에 대해서는 상해죄의 동시범특례(형법 제263조)가 적용된다√

⑤	甲과 乙이 의사연락하에 사례의 행위를 하였다면 상해죄의 공동정범이 된다

1. 의의 : $ 263(전원을 공동정범으로 처벌)은  $19의 예외규정

(1) 동시범

- 2인 이상이 의사연락없이 개별적으로 동시 또는 이시에 동일한 행위객체에 대해 구성요건적 결과를 실현한 경우

(2) 독립행위의 경합

1) 본래 동시범은 각자가 단독정범에 불과하므로 개별책임의 원칙에 따라 자기의 행위에 의하       여 발생된 결과에 대해서만 책임을 지고, 결과발생의 원인된 행위가 누구의 것인지 판명되       지 아니한 때에는 각자는 미수의 한도 안에서만 처벌받는다.

2) 형법 19조 : “ 동시 또는 이시의 독립행위가 경합한 경우에 그 결과발생의 원인된 행위가        판명되지 아니한 때에는 각 행위를 미수범으로 처벌한다.”

(3) 그러나 상해죄에서는 동시범의 특례를 두어 원인행위가 판명되지 아니한 때에는 전원을

공동정범으로 처벌한다.  즉 개인책임의 원칙에 대한 예외로서 형법 제263조는 “독립행위가      경합하여 상해의 결과를 발생하게 한 경우에 있어서 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는      공동정범의 예에 의한다”고 규정하고 있다.

2. 특례의 법적 성격

(1) 법적 성격

1) 거증책임전환설(다수설) - 입증곤란의 구제를 위한 정책적 예외규정으로서 자기의 행위로        상해의 결과가 발생하지  않았음을 증명할 거증책임을 피고인에게 전환한 규정

2) 법률상추정설(강)

3) 이원설(종,영) - 절차법상으로는 거증책임의 전환규정,실체법상으로는 공동정범의 범위를        확장시키는 일종의 의제

(2) 독립행위 경합에 대한 특별규정, 집단범죄에 대한 대책, 거증책임이 전환된다.

3. 적용요건과 효과

(1) 요건 :

1) 독립행위의 경합

① 서로 다른 시간의 독립행위가 경합한 때에도 적용(판례)

② 과실치상과 과실치상이 경합된 경우에도 각자를 과실상해의 공동정범으로 처벌한다. 원래        과실범의 공동정범은   성립될 수 없는 것이지만, 상해죄의 경우 이와 같은 특례를 인정한        다는 점에 $264의 의미가 있다

* 상해죄의 동시범특례가 고의까지 인정하는 것은 아니므로 고의없는 자는 과실범의 성립여       부가 문제될 수 있을 뿐. * 과실상해는 처벌된다($266)

2) 상해의 결과가 발생

① 폭행행위에 의한 결과발생(폭행치상) 포함.

② 상해나 폭행치상의 요소를 포함하더라도 보호법익을 달리하는 강간치상죄나 강도치상죄         에는 적용되지 않는다.

3) 원인된 행위가 판명되지 않을 것

① 가해행위를 한 것 자체가 분명하지 않은 사람은 동시범으로 다스릴 수 없다.

② 공범들의 행위 중 결과발생의 원인된 행위가 불명인 경우에는 안된다.

(2) 효과 : 전원을 공동정범의 예에 의해 처벌한다.

4. 동시범의 특례의 판례의 적용범위

(1) 상해죄 : 상해의 고의 있는 행위가 경합하여 결과발생 =>전원이 상해죄 기수의

정범이 된다.

(2) 폭행치상죄 : 독립한 폭행이 경합하여 상해의 결과를 낸 때에는 전원이 폭행치상죄의

책임을 진다.

(3) 폭행행위와 상해의 고의 있는 행위가 경합하여 결과를 낸 때에는 폭행치상죄와

상해죄의 죄책을 각각 지게된다.

(4) 폭행치사 또는 상해치사의 경우에는

1) 독립행위가 경합하여 상해치사의 결과를 낸 경우 : ==> 대법원은 특례의 적용을 긍정한다.

① 적용긍정설(판례,황)

② 부정설(강,배)

③ 치사의 결과에 대해서는 결과적 가중범의 일반원리에 따라 사망의 결과에 대하여 인과관        계가 있고, $15②에 의하여 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 공동정범이 된다(김).

2) 독립한 상해행위가 경합하여 치사의 결과를 낸 경우: 판례는 이 경우에도 특례의 적용이         있다고 한다. 의문?

(5) 강간치상죄, 강도치상죄, 과실상해죄 : ①긍정설과 ②부정설이 대립하나 후자가 일반적이다      (妥當).

* 동시범의 특례는

① 상해죄와 폭행치상죄에 적용되며,

② 폭행치사 또는 상해치사의 경우에는 적용될 수 없다고 보는 견해도 있으나대법원은 적용         된다고 판시하며

③ 강간치상죄, 강도치상죄에는 적용되지 않는다고 보는 것이 타당하다.

* 판례 “$263 동시범은 상해와 폭행죄에 관한 특별규정으로 그 보호법익을 달리하는

강간치상죄에 적용할 수 없다”

* 이시에 독립 상해행위가 경합하여 사망의 결과가 발생한 경우,

==> 그 원인된 행위가 판명되지 않으면 공동정범의 예에 따른다.

* 갑과 병은 서로 공모함이 없이 독립적으로 을에게 폭행을 가하여 상해를 입혔는데, 을의

상해의 원인이 갑. 병 중     어느 행위에 의한 것인지 판명되지 않았지만 후에 을은 그

상처로 인하여 사망하였다.

이 사건에서 갑과 병의 형사책임에 관한 판단 ?   ---> 학설은 견해가 갈리고 있다.

==> 을의 상해와 사망 간에 인과관계가 있고 또 그 사망이 예견할 수 있었을 때에 한하여       을과 병은 모두 폭행치사의 책임을 지게 된다.

(상해죄의 동시범특례는 폭행치사와 상해치사에도 적용된다는 것이 판례의 태도이다)

[ $ 264 상습상해(존속상해,중상해,존속중상해)죄 ]

1. 의의 - 부진정신분범의 일종

2. 상해의 상습성

(1) 상해행위를 반복하여 행하는 행위자의 특성

(2) 상습성이란 행위자의 특성을 이루는 성질 ==> 상습성으로 인한 책임 가중

3. 집합범

(1) 상습자가 수개의 상습행위를 각각 다른 일시,다른 장소에서 각각 다른 사람을 상대로 범하      였더라도     =====> 포괄일죄가 된다(판례,통설).

(2) 상습범은 집합범에 해당하므로 상습상해에 해당하는 때는 포괄일죄의 관계가 된다는 것이       통설.판례의  태도이다.

4. 기타

(1) 상습범과 누범이 중복된 경우는 상습상해죄와 누범($35)을 모두 적용해야 한다.

(2) 상습으로 상해죄 또는 폭행죄를 범한 때는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률에 해당하므로

그 한에서 본조가 적용될 여지는 없다.

Ⅲ. 폭행의 죄

[ $ 260 ①폭행죄. ②존속폭행죄 ]

1. 의의

(1) 통설은 신체의 완전성(건재성)을 보호법익으로 본다.

(2) 폭행죄. 존속폭행죄는 형식범으로 미수범성립의 여지가 없다.

* 재물손괴죄,퇴거불응죄 = 미수처벌

따라서 폭행의 고의로 구타하다가 미수에 그친 경우는 처벌할 수 없다.

2. 구성요건

(1) 객체 : 타인의 신체 (상해죄와 동일)

(2) 행위  * 폭행죄($260①)의 폭행은 작위에 의해 행해질 것을 요하지 않는다.

1) 협의의 폭행 - 폭행죄의 폭행은 사람의 신체에 대한 직접적 유형력 행사인 협의의 폭행

* 폭행을 유형력의 행사, 물리적 강제, 심리적 강제로 볼때 폭행은 강제와 맞물려 그

개념이 공허하게 된다.

2) 유형력의 행사 [*95,96]

① 신체를 직접 위태롭게 하는 행위뿐만 아니라

② 오관에 직접.간접으로 작용하여 불법하게 고통 내지 불쾌감을 줄 수 있는 일체의

행태를 말한다.

③ 신체에 대한 일체의 불법한 공격으로서 육체적 고통을 주는 물리적 작용과

정신적 고통을 가하여 신체의 안전을 현저히 해하는 일체의 불법한 화학적.생리적 작용

④ 例:뺨을 때리는 등의 구타행위, 발로 차거나 밀치는 행위, 얼굴에 침을 뱉거나 옷을

세차게 잡아 당기는 행위,  돌을 던지는 행위,수염이나 모발을 자르는 행위,

심한 소음을 내는 경우,심한 욕설.폭언을 수차 반복하는 경우, 서 있는 사람의 의복만

스쳐간 돌팔매질, 갑자기 고함을 질러 옆사람을 놀라게 하는 행위

* 대법원은 마당에 인분을 던진 행위는 폭행에 해당하지 않는다고 판시.

3) 언어의 의미(내용)으로써 고통을 가하는 것은 협박이나 모욕은 될지라도 여기의 폭행은 아니다(무형력).

□□□□* 형법상의 폭행 □□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□

□ 1) 최광의의 폭행 : 유형력을 행사하는 모든 경우(一切의 유형력의 행사) : 소요죄($115),

다중불해산죄($116)      □

□ 2) 광의의 폭행 : 일정한 사람에 대한 직접 또는 간접의 유형력의 행사 : 공무집행방해죄,

특수도주죄($146),강요죄  □

□ 3) 협의의 폭행 : 사람의 신체에 대한 유형력의 행사: 특수공무원폭행죄($125)

□ 4) 최협의의 폭행 : 상대방의 반항을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 할 정도의 가장 강                  력한   유형력의 행사

□ * 강도죄에서 말하는 폭행은 사람의 저항을 불가능하게 하는 정도의 것.                          * 단순폭행죄에서 말하는 폭행은 사람의 신체에 대한 유형력의 행사                            * 특수공무원의 폭행.가혹행위죄에서 말하는 폭행은 사람의 신체에 대한 유형력의 행사.     □□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□

(3) 실행의 착수와 기수시기 [*95]

1) 행위자가 폭행의사를 가지고 타인의 신체의 건재성을 해하는 유형력의 행사를 직접

개시했을 대 실행의 착수.

2) 유형력의 행사만 있으면 곧바로 기수에 이른다(형식범).

* 상해죄는 미수범을 처벌하나 폭행죄에는 미수범처벌규정이 없다.

(4) 주관적 구성요건요소 - 폭행의 고의 : 타인의 신체에 유형력을 행사한다는 사실에 대한

인식과 의사

2. 위법성조각사유

(1) 징계행위

1) 학교장,소년원장,부모 등과 같은 징계권자의 징계행위에 수반된 폭행은 상당성의 범위를        일탈하지 아니하는 한 법령에 의한 행위로서 정당화된다.

2) 교사의 체벌은 징계권의 행사이기 때문에 위법성이 조각된다(통설,판례)

* 교장이 훈계목적 뺨 때림 (75도155) <---> 훈계목적 뺨 때림이 폭행죄 구성(67도45)

3) 법령상 징계권이 없는 사람이 잘못을 저지르는 남의 자녀를 징계하는 경우에는 사회상규에        반하지 않는 행위로서  정당화될 수 있다.

(2) 피해자의 승낙 : 전적으로 위법성을 조각

(3) 정당행위

3. 소추조건     * 폭행죄는 반의사불벌죄이나 상해죄는 그렇지 않다.

□□□□□* 반의사불벌죄 □□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□

□  ① 외국국기.국장모독죄($109),외국 원수.사절에 대한 폭행.협박.모욕죄(107조.103조)

②폭행.존속폭행죄($260)   ③ 협박.존속협박죄($283),  ④명예훼손죄($307),

⑤출판물 등에 의한 명예훼손죄($309),  ⑥ 과실상해죄($266)  □

□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□

4. 죄수 및 타죄와의 관계

(1) 폭행이 상해나 살해행위의 수단으로 사용된 경우에는 폭행이 불가벌적 수반행위로서

상해죄.살인죄에 흡수된다.

(2) 행위자에게 애당초 폭행의 고의만 있었는데 상해 또는 살해의 결과가 발생했다면

==> 그 중한 결과에 대해 과실이 있는 경우에 한해 폭행치상 또는 폭행치사가 된다.

[ $ 261 특수폭행죄 ]

【사시44회】문 39.다음 사례 중 甲이 ‘흉기 기타 위험한 물건을 휴대하고’ 범행한 경우를 모두 모아 놓은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 甲은 전처인 乙에게 재결합하지 않으면 죽이겠다는 내용의 협박편지를 보내면서 청산염 2그램 정도를 동봉 우송하여 乙에게 도달하게 하였다

ㄴ. 甲은 깨어지지 아니한 맥주병으로 乙의 등을 폭행하였다

ㄷ. 甲은 친구인 乙, 丙과 흉기를 휴대하여 타인의 건물에 침입하기로 공모한 후 甲은 흉기를 소지하지 않고 건물 안으로 들어가고, 乙, 丙은 건물로부터 약 30 내지 50미터 떨어진 곳에 주차한 차 안에서 흉기를 휴대하고 망을 보고 있었다

ㄹ. 甲은 깨어진 유리조각을 들고 乙의 얼굴에 던져 상해를 입혔다

ㅁ. 甲은 버섯을 채취하기 위해 칼을 가지고 산으로 가던 중 乙의 주거에 침입하였다. 그러나 甲은 칼을 주거침입에 사용할 의도를 가지고 있지는 않았다

① ㄱ, ㅁ	② ㄴ, ㄹ√

③ ㄱ, ㄷ, ㄹ	④ ㄴ, ㄹ, ㅁ

⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅁ

1. 의의

1) 행위방법의 위험성(단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대)때문에 불법이

가중되는 가중적 구성요건

2) 다중이 집합하여 공공의 안녕을 해할 정도의 폭행을 하면 소요죄($115)가 되므로,이

정도에 이르지 않는 경우에 限.

2. 구성요건

(1) 단체 또는 다중의 위력에 의한 특수폭행(행위방식)

1) 團體는 공동목적을 가진 다수인의 계속.조직적인 결합체를 말하고, 공동목적은 불법임을

요하지 않는다.

① 어느 정도의 시간적 계속성과 조직성을 갖추어야 하며, 구성원은 위력을 보일만큼

다수이어야 한다.

② 다수인인 한 반드시 같은 장소에 집결해 잇을 필요는 없고 소집 또는 연락에 의해

집결할 가능성만 있으면 충분.

2) 多衆이라 함은 단체를 이루지 못한 다수인의 집합을 말한다.

3) 威力이라 함은 사람의 의사를 제압함에 족한 세력을 말한다.

① 이때 세력은 유형력과 무형력을 불문한다.

② 위력을 표현하는 표시행위가 반드시 있어야 하나, 현실로 피해자의 의사가 제압되어야

하는 것은 아니다.

(2) 위험한 물건 휴대에 의한 특수폭력(행위수단)

1) 危險한 物件이란 그 물건의 객관적 성질과 사용방법에 따라서는 사람을 살상할 수 있는

물건을 말한다.

① 통설은 물건의 본래적 성질과 사용방법 두 기준으로서 위험성 여부를 판단한다.

② 양자를 선택적으로 보아 본래적 성질은 이기이더라도 사용방법에 따라 위험한 물건이

될 수 있는 것이면 충분(김)

③ 본래 성질상 살상을 위해 제조된 물건(무기)과 본래의 용도로는 위험한 물건은 아니지만         사람을 살상하는데 사용할 수 있는 물건도 포함.(총검,염산,초산, 최루가스,폭발물,채찍

,지팡이,자동차,면도칼,마요네즈병,드라이버,가위)

④ 휴대 또는 폭행에 사용하기 적당한 동산이어야 한다.

따라서 부동산의 일부인 전신주,돌담벽,기둥,콘크리트바닥은 포함되지 않는다.

2) 흉기와의 관계

① 凶器는 원래 살상용 또는 손괴용으로 제작되고 그 목적수행에 적합한 물건이라는 특성을        갖고 있음에 반해, 위험한 물건은 반드시 그와같은 용도로 제작된 것일 필요가 없다는 점        에서 형법상 흉기는 위험한 물건의 일종이다.

② 형법은 위험한 물건과 흉기를 구별하고 있다.

ⅰ) 위험한 물건은 흉기를 포함하는 상위개념.형법상 흉기는 위험한 물건의 일종.

ⅱ) 그러나 이 두가지 개념을 분명하게 나눌 수 있는 것은 아니며 위험한 물건과 흉기를

동의어로 보는 견해도 있다

3) 휴대

① 휴대란 所持, 즉 몸에 지니는 것을 말한다.

② 반드시 범행 이전부터 몸에 지녀야 하는 것은 아니다.

범행현장에서 범행에 사용하기 위해 집어들거나 피해자에게 집어던진 경우도 포함.

③ 휴대사실을 피해자에게 인식시킬 필요는 없다(다수설).

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□   * ① 특수폭행죄 -- 다중의 위력, 위험한 물건                             □

□     ② 특수절도죄 -- 야간에 건조물 일부 손괴 또는 흉기휴대 또는 2인 이상  □

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[ $ 262 폭행치사상죄 ]

1. 의의

(1) 폭행 또는 특수폭행의 죄를 범하여 사람을 사상에 이르게 함으로써 성립하는 결과적 가중범.

(2) 본죄를 규정함으로써 상해죄는 폭행의 결과적 가중범이 아니라는 점을 명확히 보여주고 있다.

2. 요건 및 효과

(1) (인과관계와 예견가능성이 있는 때에 한하여) 폭행치사상의 처벌은 상해와 상해치사의

처벌례에 따른다.

1) 폭행치사의 처벌은 상해치사의 예에 따른다.

2) 폭행치상의 경우에는 상해죄, 중상해죄의 예에 따라 처벌한다.($262)

(2) 폭행치상죄와 상해죄는 동일한 법정형으로 규정되어 있다.

(3) 판례

* 복부 1회 강타로 장파열 + 수술지연 등 공동원인으로 사망

===> 유력한 원인 인과관계 있으면 폭행치사 성립 따라서 상해치사의 형으로 처벌

* 지병있고 음주만취한 을을 2회 힘껏 밀어 땅바닥에 넘어뜨려 그 충격으로 쇼크성

심장마비로 사망   ===> “지병있고 음주만취” 알고 있었으면 예견가능성이 있다고 봄.

[ $ 264 상습폭행(존속폭행,특수폭행)죄 ]

* 반의사불벌죄의 규정이 적용되지 않는다.

(1)상해와 폭행의 죄(결과적 가중범을 제외)는 상습범을 가중처벌한다.

(2) 폭력행위 등 처벌에 관한 법률은

- 집단적.상습적 또는 야간에 폭력행위 등을 자행하는 자 등을 처벌하는 것을 목적으로 한다

( 상습,야간,공동,누범).

제 3 절   생명,신체의 완전성을 보호하는 죄형법규

Ⅰ. [제26장 과실사상의 죄]

1. 과실사상의 죄의 의의   * 미수범 처벌규정 없다 <== 현행 형법상 과실범은 모두 기수범.

(1) 과실로 인하여 사람을 사망에 이르게 하거나, 사람의 신체를 상해하는 것을 내용으로

하는 범죄이다.

1) 형사정책상으로는 그 범위가 매우 넓으며 업무상 과실.중과실도 포함하여 체계를

이룸으로서 우리 형법의 독특한 구조를 갖추었다.

2) 본죄는 주관적 구성요건으로는 고의가 없고 과실에 의하여 객관적으로 사상의 결과가 발생        하여 살인.상해와 구별.

(2) 과실이란 정상의 주의를 태만함으로 인하여 죄의 구성요소인 사실을 인식하지 못하는 것,        즉 주의의무에 위반하여 구성요건적 결과를 실현하는 것을 말하며,여기서 주의의무위반은        과실범에 있어서 구성요건요소가 되는 동시에 책임 요소가 된다. 주의의무위반은 객관적으       로 판단하여야 하며, 예견가능성을 전제로 한다.

2.보호법익 : 사람의 생명.신체

3.구성요건체계

{過失致死傷罪}                         (加重的 構成要件)

과실상해 □□□□□□□□□□□□□□□  業務上 過失‧(重過失)致死傷罪( 身分關係로 인한 責任加重 )

과실치사 □□□□□□□□□

[ $ 266 과실치상죄 ]

* 과실치상죄는 반의사불벌죄이다. 존속에 대해 가중처벌 않는다.

1. 의의

(1) 폭행의 고의가 있으면 폭행치상죄가 되므로 이러한 고의가 없을 때에만 과실상해죄 성립

(2) 과실상해죄는  * 반의사불벌죄,  * 법정형은 “500만원 이하의 벌금,구류 또는 과료”만이

규정되어 있음을 주의

(3) 보호법익

2. 기본구성요건

(1) 과실

1) 과실범의 공동정범을 인정하는 판례의 태도에 따르더라도

공동행위에 의해 공동의 주의의무를 위반하였다는 사실이 인정되어야 한다.

2) 형법상 과실상계는 허용되지 않는다.

(2) 인과관계

1) 과실행위가 결과발생의 직접원인이 된 때에만 인과관계를 인정할 수 있으므로,

2) 운전자가 차주 또는 조수에게 운전케 하여 사고를 낸 경우 운전자에게 책임이 없다.

(3) 예견가능성도 필요

* 자상행위는 원칙적으로 처벌되지 않는다.

- 본인을 강요하거나 기망하여 그 의사에 반하여 자상하게 한 때에는 상해죄의 간접정범이

될 수 있다.

3. 위법성

(1) 위법성의 발생

(2) 허용된 위험과 신뢰의 원칙

(3) 판례

1) 인정 : ① 고속도로 횡단 피해자를 제동거리 밖에서 발견하고도 사고낸 경우

2) 불인정 : ① 씨름 하다, ② 0.4센티미터 연탄가스 임대인, ③ 유리창 담임 유독 그 아이만,

[ $ 267 과실치사죄 ]

(1) 사망결과와 행위 사이에 인과관계는 물론 예견가능성도 필요하다.

(2) 폭행 또는 상해의 고의가 있으면 각각 폭행치사죄와 상해치사죄가 되므로 이러한 고의가

없어야 과실치사죄가 성립

(3) 법정형은 “2년 이하의 금고 또는 700만원 이하의 벌금”

[ $ 268  업무상과실.중과실 치사상죄 ]

1. 서

(1) 업무죄라는 신분관계로 형이 가중되는 가중적 구성요건 :

①업무상 실화죄 (171) ②업무상 과실폭발물파열죄(172③) ③업무상 과실교통방해죄(189②) ④업무상 과실치사상죄

(2) 형의 가중근거

1) 불법가중설

- 업무가 형을 가중시키는 이유는 업무자에게 고도의 주의능력이 있으므로 이를 태만히 한         위법성이 크다는 견해.

2) 책임가중설 (결과발생에 대한 비난 가능성)

- 업무자에게는 일반적으로 결과에 대한 예견가능성이 크기 때문에 그 책임이 보통사람의 중       과실과 같다고 보는 견해    즉 행위주체인 업무자는 그 인식의 범위가 넓고 확실하므로 결       과발생에 대한 비난성이 크기 때문에 형이 가중.

3) $20에서 감경된 많은 형의 댓가이며 가중의 형이 아니라 고의를 감경하는 구조라고 보는        견해도 있다.

4) 結 :① 업무자라는 신분관계 또는 중과실로 인하여 책임이 가중된 가중적 구성요건(다수설)

② 개인의 주관적인 과실을 이미 과실범의 주관적 구성요건요소로 보는 입장(김)에서는 업무상과실.중과실범을  불법가중 및 책임가중적 수겅요건으로 파악하는 것이 논리적 귀결이다.

* 업무상과실을 보통의 과실보다 무겁게 처벌하는 이유:업무자의 대한 일반예방의 목적을 위해서    무겁게 형벌을 과한다.

2. 구성요건

(1) 업무상 과실

1) 업무의 개념

① 업무란 사람이 사회생활상의 지위에 기하여 계속하여 행하는 사무로서 반복.계속할 의사        또는 사실이 있는 한  그 사무에 대한 특별한 경험이나 면허를 필요로 하지 않는다.

② 업무상과실치사상죄에 있어서 업무란 그 죄가 생명이나 신체를 보호하기 위한 범죄이고         업무자에 대하여 법이 무겁게 벌하는 취지로 보아, 본죄에 있어서는 생명. 신체에 대한         침해를 초래할 수 있는 업무에 제한시켜 해석함이  타당하다. 또한 면허가 없는 경우라도        생명, 신체에 위험을 초래할 수 있는 사무인 이상 본죄의 업무에 해당한다.

* 업무상과실치사상죄에 있어서 업무는 그 성질상 반드시 사람의 생명.신체에 위해를 가할         우려가 있는 것임을 요.

③ 업무의 개념은 사회생활상의 지위,계속성,사무의 3요소에 의하여 이루어진다.

ⅰ) 계속성이라 함은 객관적으로 상당한 횟수 반복하여 행하여 지거나 또는 반복 계속할 의           사로 행하여 진 것을  의미하는 것으로 호기심으로 1회 행한 것은 업무가 아니다.

ⅱ) 그러나 장래 반복하여 행하여질 의사로 행한 때에는 단 1회의 행위라도 업무에 해당한다.

ⅲ) 업무상 과실치사상죄의 업무는 계속성을 요건으로 하므로 가끔 종사하는 것은 업무라           할 수 없다.

④ 무면허로 계속해서 자동차를 운전하더라도 업무에 해당한다.

(2) 업무상 과실의 내용

1) 당해 업무의 성질상 또는 그 업무상의 지위 때문에 특별히 높게 요구되는 주의의무를

태만히 함으로써 결과발생을   예견하거나 회피하지 못한 경우

2) 각 업무의 내용에 따라 구체적인 주의의무의 내용이 달라진다.

① 자동차운전자는 교통신호와 교통규칙을 준수해야 할 뿐만 아니라 사고방지에 필요한

조치를 취해야 한다.

② 접객업소 경영자 또는 관리자는 종업원이나 손님을 위험으로부터 보호할 업무상

주의의무가 있다.

③ 의사가 진찰 없이 또는 오진에 기초하여 시술에 들어간 경우에는 원칙적으로 업무상

과실을 인정해야 한다.

(3) 업무상 중과실

1) 주의의무 위반의 정도가 현저한 경우

2) 중대한 과실 여부는 구체적인 상황에 따라 건전한 사회상식에 비추어 판단

3) 중대한 과실과 업무상과실은 동일하게 취급된다.

3. 신뢰의 원칙

신뢰의 원칙이란 스스로 교통규칙을 준수한 운전자는 다른 교통 관여자가 교통규칙을 준수      할 것을 신뢰하면 족하고, 그가 교통규칙을 위반할 것까지 예견하여 이에 대한 방어조치까지      취할 의무는 없다는 원칙을 말한다. 즉 주의의무를 축소시키려는 의도이다.

4. 판례

(1) 피해자가 적절한 조치를 취하리라고 기대할 수 있고 또 그렇게 할 것을 신뢰하고 행한

경우에는  행위자의 주의태만은 인정되지 않는다.

(2) 업무상 과실을 인정한 판례

① 시동열쇠 빼지 않고 11세 사고

② 호텔영업과장 화재경보기 끄고 (오보 잦아) 비상문 고정

③ 원래 발주회사 관련 없고,자격도 없으나, 사업 당시 공사현장감독인의 책임하에 사고

④ 자가용차를 가지고 집대문을 통하여 전진과 후진의 운전연습을 하던 자가 대문 앞길에서        차를 운전하던 중 부주의하여 보행인을 친 경우

⑤ 처음 개업한 의사가 사람에게 상해

⑥ 면허 없는 정비공이 운전하다 상해

⑦ 배달자전거로 상해

⑧ 간호사 주사약 잘못 사망

⑨ 의사가 휴가 중에 수렵하던 중, 엽총 잘못 다뤄 친구를 치사시킨 경우

(3) 부정한 판례

1) 한적한 농촌 왕진 요청 경우 : 의료법 위반은 되어도 268조 해당 없다.

5. 기타

(1) 두 사람을 한꺼번에 치어 사상케 한 경우에는 업무상 과실치상죄의 상상적 경합이 된다.

(2) 교통사고처리특례법

1) 자동차운전자가 형법$268의 죄를 범한 때에는 교통사고처리특례법애 해당된다.

2) 동법은 업무상과실.중과실로 교통사고를 일으킨 운전자의 형사처벌에 관한 특례로

인정하고 있다.

3) 동법 $3②은 업무상 과실.중과실치상죄를 반의사불벌죄로 규정하고,

4) 동법 $4는 사고차량이 종합보험에 가입되었을 때에는 공소를 제기할 수 없도록 하고 있다.

[ 형법상 업무 ]

1. 우리 형법상 업무와 관련된 立法

1) 우리 형법은 총론 $20에서 업무를 정당행위의 하나로서 규정하여 위법성을 조각한다.

2) 그리고 형법 $268에서 업무상 과실이라 하여 가중처벌한다.

① $268에 가장 많이 적용되는 교통사고나 의료행위에 관하여 특별법을 만들어 중과실이

아닌 경우에는 감면.

② 그 예로는 의료 사고처리특례법, 교통사고처리 특례법을 들 수 있다.

3) 각칙상 업무는 여러 기능으로 사용된다.

① 과실범에 있어서 업무자에게는 예견가능성이 크기 때문에 책임이 가중되는 과실범에

있어서 업무가 있다.

② 업무자의 행위만이 구성요건으로 해당하는 진정신분범의 요소로서의 업무가 있다.

③ 업무자의 행위는 책임이 가중되기 때문에 무겁게 벌하는 부진정신분범의 요소로서의

업무가 있다.

④ 보호법익으로서의 업무가 있다.

⑤ 행위의 태양으로서의 업무가 있다.

2. 형법상 업무의 개념

<구 분>                     < 형 법 규 정 >

(1) 정당행위의 업무  ----------  위법성조각사유($20)

(2) 행위주체의 업무

1)과실범에 관한 업무

2)진정신분범요소로서 업무  ---  허위진단서등의 작성죄($233)

3)부진정신분범 요소로서 업무-- ① 실화죄($171)

② 과실교통방해죄($189-2)

③ 횡령배임죄($356)

④ 과실치사상죄($268)

⑤ 낙태죄($270-1)

⑥ 위력등에 의한 간음죄($303)

(3) 보호법익으로서 업무 -------- 업무방해죄($314)

(4) 행위양태로서 업무 ---------- 아동혹사죄($274)

3.(1) 업무상 과실치사죄와  <------------------->  (2) 업무방해죄의 ‘업무’

1) 전자는 위법한 업무도 포함. <------------->   1) 후자는 보호가치있는 업무(위법한 업무는 제외)만 의미

2) 전자는 실제 위험업무를 말하고, <--------->   2) 후자는 제한이 없다.

3) 전자는 공사를 불문하나,  <--------------->   3) 후자는 공적 업무를 포함시키는 데 논란이 있다.

4) 계속의사로 처음 시작하는 것은 업무에 포함된다.

5) 양자는 모두 보수를 받지 않는 업무이어도 상관없다.

Ⅱ.[ 제28장 유기의 죄]

1. 보호법익 : 생명.신체의 안전(위태범),의무범죄로서의 성격도 있음

독일 형법에 있어서 본죄는 생명의 위험에 한정되어 있으나, 우리 형법에 있어서 유기죄는 피유기자의 생명, 신체의 안전을 보호법익으로 하는 위태범이다. 이 경우에도 구체적위태범인가는 견해가 대립하나 후설이 통설이며 타당하다. 우리 형법에 있어서 유기죄를 추상적 위태범으로 보는 근거는 형법 271조 3항이다. “제 1항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대한 위험을 발생하게 한 때에는‧‧‧‧‧” 에서 추상적 위태범으로 볼 수 있음을 알 수 있다.

2. 구성요건의 체계

□□ 單純 遺棄罪 □□□ 加重的 構成要件 □□□ 尊屬 遺棄罪 ( 身分關係로 인한 責任加重 )

□               □                   □□ 重遺棄罪 ( 結果的 加重犯 )

□               □                   □□ 重尊屬遺棄罪 (重遺棄罪에 대한 責任加重)

□               □                   □□ 遺棄致死傷罪 (結果的 加重犯)

□               □□ 減輕的 構成要件 □□□ 영아 遺棄罪 : 責任減輕

□□ 虐待罪

□□ 兒童酷使罪

*□□ 단순.존속 유기 = 추상적 위험범(통설),

□□ 중(존속)유기 = 구체적 위험범,부진정결과적가중범

□□ 유기치사상 = 침해범,결과범,진정결과적 가중범

[ $ 271 ①  유기죄 ]

1.서

(1) 의의   * 작위범, 구체적 위험이 발생한 경우에 형을 가중하기 때문에 추상적 위험범이다

(2) 보호법익 : □□□ 1) 요부조자의 생명.신체의 안전을 보호법익으로 하는 위험범(통설).

□□□ 2) 요부조자의 생명.신체의 안전성(김).

2. 구성요건

(1) 주체 : “보호할 의무 있는 자가”  -->  * 보호의무 없는 자의 단순유기는 처벌되지 않는다.

1) 유기죄는 부작위조항과 많은 관련이 있다.

형법은 $27①에서 보호할 법률상 또는 계약상 의무있는 자라고 하여 부작위조항과는

달리 일정한 한계를 두고 있다.

2) 본죄의 보호의무자는 부조를 요하는 자를 보호할 법률상.계약상 의무있는 자이다.

① 이러한 본죄의 가벌성의 범위를 높이기 위해 보호의무자의 범위를 넓히면 그러한 경우          죄형법정주의에 반한다.

② 반대로 가벌성의 범위를 좁히기 위하여 보호의무자의 범위를 좁히면 일반적 부작위 조문        의 설치가 필요하다.

3) 유기죄는 의무범적 진정신분범이다.

① 법문은 보호의무의 근거로 법령과 계약을 들고 있다.

② 통설은 여기에 그치지 않고 널리 사무관리. 관습 또는 조리에 의해서도 보호의무가

발생한다고 해석한다.

4) 민법상의 부양의무자가 다수인 경우에는 그 부양순위에 관계없이 형법상의 보호의무는

발생한다.

* 우리 형법은 극단의 개인주의 입장에서 유기죄를 규정하고 있는 점에 특색이 있다.

(2) 객체 : “노유, 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자를“

1) 명정자,불구자,백치,최면술에 걸린 자,분만중의 부녀 등

2) 경제적 요부조자(극빈자)는 포함되지 않는다.

(3) 행위 : 유기함으로서 성립하는 범죄.

1) 유기 - 요보호자를 보호 없는 상태에 둠으로써 그의 생명,신체를 위험에 노출시키는 것.

① 移置(협의의 유기) - 요보호자를 장소적으로 이전시켜 위험한 상태에 두는 것.

② 置去(관의의 유기) - 요보호자를 위험한 상태에 둔 채 떠나서 장소적 격리를 꾀하는 것.

③ 부작위에 의한 유기

2) 유기는 피해자 자신의 행위를 이용하는 경우도 포함

3) 요부조자의 생명.신체에 대한 추상적 위험만 발생하면 기수(추상적 위험범)

(4) 주관적 구성요건요소

1) 유기죄가 성립하기 위해서는 ① 자신이 보호책임자로서의 지위에 있다는 점,

② 행위객체가 요부조자라는 점,

③ 자신의 행위가 유기가 된다는 점에 대한 인식과 의사가 있어야 한다.

2) 유기시 상해 또는 사망에 대한 예견.인용이 있으면 상해 또는 살인죄.

* 모가 영아 살해하려고 유기했는데 행인이 구조 ====> 살인 미수죄.

3.위법성 :  (1) 위법성의 조각

(2) 피해자의 동의.승낙

4. 유기죄가 성립하는 경우

① 자기집 식모가 병이 나자 해고하여 내쫒은 경우

② 유기는 장소이전을 요구하는 협의의 유기뿐만 아니라 요부조자를 버리고 떠나는

광의의 유기도 포함된다.

③ 타인이 구조치 않으면 다시 데리고 올 생각으로 타인의 집 대문 앞에 유아를 버리고

먼 곳에서 지켜 보고 있으면

④ 모친이 유아를 집에 둔 채 장시간 외출했다가 돌아와 보니 유아가 아사하였다.

*□□□> 자동차 운전수가 교통사고를 내어 통행인을 부상시키고 도주하면 유기죄가 성립하나,

□□□> 강간치상범이 기절한 피해자를 그대로 두고 도주하면 유기죄가 성립하지 않는다.

[ $ 271 ② 존속유기죄]

* 불치병 노모 산속 유기하고 사망해도 별 수 없다고 생각, 등산객이 구조 ====> 존속살해죄 미수.

* 起居가 부자유스러운 80세의 노모가 궁핍한 가정생활을 견디기 어려우니 경찰서 앞에 버리면 양로원으로 가겠다 하여 그대로 한 경우 ====> 존속유기죄 성립

[ $ 271 ③ 重유기죄  ④重존속유기죄]

(1) 유기죄를 범하여 사람의 생명에 대한 위험을 발생케 함으로써 성립(결과적 가중범).

(2) “구”체적 위험범, 부진정결과적 가중범.

* 유기시에 상해 또는 사망에 대한 예견 가능성이 있으면 ==> 상해 또는 살인죄.

[ $ 272 영아유기죄]

(1) 직계존속이 치욕을 은폐하기 위하거나 양육할 수 없음을 예상하거나 특히 참작할 만한 동기로 인하여 영아를 유기.

(2)□□□영아살해죄의 행위객체는 분만중 또는 분만 직후의 영아인데 비해,

□□□영아유기죄의 영아는 부조 없이는 활동할 수 없는 유아 일반을 의미한다(통설).

* 모가 영아 살해하려고 유기했는데 행인이 구조 ==> 살인 미수죄.

[ $ 275 유기등 치사상죄 : 단순유기.학대치사상죄, 존속유기.학대치사상죄]

(1) 유기.존속유기.학대.존속학대의 죄를 범하여 사람을 사상에 이르게 함으로써 성립하는 범죄.

(2) 상해죄와 비교하여 중한죄로 처벌 : 법정형의 상한과 하한에서 중하다는 의미(통설).

Ⅲ. 학대죄와 아동혹사죄

[ $ 273 ① 학대죄, ② 존속학대죄]  * 4살 소년 닭장,구타

1. 의의

(1) 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람을 학대함으로써 성립하는 범죄

(2) 보호법익과 보호정도 - 피보호감독자의 생명과 신체의 완전성 및 인간의 인격권

(추상적 위험범)

2. 객관적 구성요건요소

(1) 주체 : 1) 사람을 보호 또는 감독하는 신분자.

2) 보호.감독의 관계는 반드시 법률.계약상에 한하지 않는다는 것이 지배적 견해.

(2) 객체 - 범죄주체의 보호 또는 감독을 받는 사람

1) 객체가 18세 미만 아동 ==> 아동복지법에 의해 보호

2) 존속학대 - 부진정신분범(직계비속이라는 이유로 형 가중)

(4) 행위

1) 학대

① 다수설 : 피해자의 생명.신체의 완전성을 위태롭게 할 정도로 육체적 및 정신적

고통을 가하는 가혹한 대우

② 소수설 : 가혹행위 보다 좁고 육체적 고통(폭행 이외)

2) 학대죄의 학대와 인신구속관련공무원의 가혹행위($125) 및 중체포감금죄($227)의

가혹행위와의 구별

① 학대는 개인의 생명.신체의 완전성을 위태롭게 하는 행위의 일종이라는 점에서

공직자의 인권침해적 불법행위의 일종인 가혹행위보다는 개념범위나 정도가 좁다.

② 폭행.협박.성추행행위는 가혹행위에 포함되지만,학대행위에는 포함되지 않는다.

3. 특별한 주관적 불법요소 - 학대성향

[ $ 274 아동혹사죄]  * 부가 15새 자를 곡마단에 100만원에 팔아 넘김

1. 의의 - 자기의 보호 또는 감독을 받는 16세 미만의 자를 그 생명 또는 신체에 위험한 업무에            사용할 영업자 또는  그 종업원에게 인도하거나 인도받음으로써 성립하는 범죄.

2. 보호법익 - 아동의 생명과 신체의 완전성 및 복지권.

3. 구성요건

(1) 객체 - 범죄주체의 보호 또는 감독을 받는 16세 미만의 자

(2) 행위 - 생명 또는 신체에 위험한 업무에 사용할 영업자 또는 그 종업원에게 16세

미만의 자를 인도.인수

(3) 현실적으로 위험한 업무에 종사하게 할 필요는 없다.(추상적위험범)

[폭행, 상해, 강요를 비교]

Ⅰ. 서

1) 형법 257조 => 상해, 형법 260조 => 폭행  구별

2) 강요 형법 323조 재산에 대한 죄 => 폭행과 연관하여 생각이 가능하다.

3) 폭행과 상해의 구별 문제 <== □□□□ 상해미수 처벌

□□□□ 폭행치상은 상해와 구별하여 처벌

4) 광의, 최광의 폭행과 관련해 폭행과 강요와의 연관 문제시 됨

Ⅱ. 비교법적 고찰

(1) 우리 형법 □□ 일반적 폭행은 신체에 대한 유형력 행사

□□ 일반적 상해는 신체의 완전성에 대한 침해

(2) 독일 형법 상해 = 건강 침해 + 신체 학대

(3) 스위스 형법 건강 침해 => 상해, 신체 학대 => 폭행

(4) 외국의 강요죄 => 독립적 구성요건 (우리 형법처럼 권리행사방해죄 X) --> *95개정시 명칭은 강요죄로 개정

Ⅲ.  개념

1.  상해

(1)① 신체의 완전성을 해하는 것이 상해 (신체의 완전성설)

② 생리적 기능 훼손 + 신체 외모에 대한 중대한 변화 (절충설)

③ 생리적 기능 훼손 (생리적기능훼손설)

(2) 보호법익 => 신체의 완전성  ∴ 신체의 완전성설이 타당

2. 폭행

1) 최광의 : 폭행이란 불법하게 유형력 행사, 대상 제한 X,

한 지방에 있어서 공공의 평온을 해할 정도

2) 광  의 : 사람에 대한 유형력의 행사,물건에 대한 유형력 행사가 간접적으로 사람의

신체에 작용하는 간접폭행 포함

3) 협  의 : 사람의 신체에 대한 직접적인 유형력의 행사

4) 최협의 : 상대방의 반항을 현저히 곤란하게 할 정도에 이르는 강도의 불법한 유형력의

행사를 의미한다.

3. 강요

(1) 폭행‧협박으로 사람의 권리행사를 방해 함으로서 성립하는 죄

- 폭행‧협박을 방법 => 목적과 수단이 비난성이 있는 내적 연관성이 있어야 한다

=> 부작위, 작위, 인용 이끌어 냄

(2) 강요의 보호법익 => 신체 X, 의사결정의 자유, 활동의 자유

Ⅳ.  상해와 폭행과의 관계

1. 구별

(1)□□ 폭행 => 행위자체

□□ 상해 => 결과 [ 착안 ]

(2) 동시범 특례 적용 => 폭행 X, 상해 O

(3) 자상은 처벌되기도 하나 스스로 폭행한 것은 처벌되지 않는다.

2. 문제

(1) 보호법익의 측면 폭행‧상해 한계적 문제, 정도 => 사회관념

(2) 폭행은 상해의 결과를 발생시키기 위한 전형적 수단

(3) 실제의 경우 구별하기가 어렵다.

(4) 협의‧최협의의 폭행 => 상해안에 포함시켜야 한다.

Ⅴ.  폭행과 강요의 관계

1. (강요죄에 있어서) 폭행

(1) 행위자를 중심으로 고찰한 것에서 피해자를 중심으로 고찰하는 방법으로 발전.

(2) 즉 유형력의 행사, 물리적 강제, 심리적 강제로 발전. 심리적 강제에 의한 폭행은

강요죄와 맞물려 간다.

2. 강요와 폭행과의 관계

(1) 상해의 전형적인 수단이 폭행이듯 강요의 전형적인 수단이 폭행이다.

(2) 광의, 최광의의 폭행은 강요와 맞물려감으로 폭행의 개념중 일부는 강요에 포함시켜야

한다.

(3) 따라서 강요를 독립적 구성요건으로 하며, 강요의 미수를 처벌하여야 할 것이다.

(4) 실제 강요의 형량과 폭행의 형량을 비교할때 매우 불합리적이다.

Ⅵ. 結

(1) 폭행의 개념을 분화 해야 한다.==> 최광의, 광의 / 협의, 최협의

(2) 상해의 개념에 협의,최협의 폭행을 포함시켜야 한다.

(3) 강요의 개념에 최광의,광의 폭행을 포함시켜야 한다.

자유에 대한 죄

(제4절 자유를 보호하는 죄형법규)

Ⅰ. [제30장 협박의 죄]

1. 협박과 강요의 죄

(1) 입법론적 문제 - 우리 刑法은 협박‧강요죄와 관련하여 크게 3가지가 문제된다.

1) 강요죄가 협박과 붙어 있지 않고 형법 324조 강요죄(95개정)라는 죄명으로 재산에

대한 죄에 붙어 있다는 점,

2) 협박미수는 처벌하면서 강요미수는 처벌하지 않는다는 점,

3) 강요죄가 폭행죄보다는 무거운 범죄임에도 불구하고 폭행죄를 범하여 사람의 생명에 대한        위험을 발생케 한 경우에 비하여 중강요죄를 가볍게 벌하는 점이다.

(2) 보호법익 : 강요죄와 협박죄 모두 의사의 자유가 침해되었음을 요하는 침해범이다.

1) 협박죄 - 의사결정의 자유(침해범) - 개인의 자유의사

2) 강요죄 - 의사결정 및 의사활동의 자유(침해범)

2. 구성요건체계

*  脅迫罪  □□□□□□□ 加重的 構成要件 □□□ 尊屬脅迫罪 : 身分關係로 인한 責任加重

□□ 常習脅迫罪 : 常習으로 인한 責任加重

□□ 特殊脅迫罪 : 行爲方法으로 인한 不法加重

[ $ 283 ① 협박죄]

【사시51회】문 35(배점 2)     다음 기술 중에서 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

①	협박죄가 성립하기 위해서는 행위자가 해악의 내용을 실현할 수 있는 위치에 있어야 하고 실제로 해악을 가할 의사가 있어야 한다.

②	제3자로 하여금 해악을 가하도록 하겠다는 방식으로 해악을 고지하여 상대방이 현실적으로 외포심을 느꼈더라도 고지자가 제3자의 행위를 사실상 지배하거나 제3자에게 영향을 미칠 수 있는 지위에 있는 것으로 믿게 하는 명시적ㆍ묵시적 언동을 하였거나 제3자의 행위가 고지자의 의사에 의하여 좌우될 수 있는 것으로 상대방이 인식한 적이 없다면 협박죄는 성립될 수 없다.

③	인질강요죄의 강요에는 인질에 대한 강요도 포함될 수 있다.

④	18세의 여자를 유흥주점에 팔 생각으로 유인하여 자기 집에 데리고 있으면서 강간한 후, 유흥주점 업주에게 넘기려다 검거된 경우 미성년자유인죄와 강간죄의 경합범으로 처벌된다.

⑤	강간을 당한 피해자가 도피하면서 현장에 놓고 간 손가방은 피해자의 지배 하에 있는 물건이 아니므로 강간범이 손가방 안에 들어있는 돈을 꺼낸 행위는 절도죄가 아니라 점유이탈물횡령죄가 된다.

<=== * 다른 범죄구성요건의 일부로 되어 있지 않는 독립한 협박의 경우에만 성립

1. 의 의

(1) 사람을 협박함으로써 성립하는 범죄.

(2) 보호법익 - 개인의 의사결정의 자유(침해범)

2. 객관적 구성요건요소

(1) 객체

1) 협박에 의해 공포심을 일으킬 만한 정신적 능력을 가진 자연인에 한한다.

2) 따라서 영아,정신병자,명정자,깊이 잠든 자 등은 협박죄의 행위객체가 될 수 없다.

(2) 행위 - 협박 : 해악을 고지하여 피해자에게 공포심을 느끼게 하는 행위

1) 협박은 장래의 해악을 고지하여 상대방에게 공포심을 일으키는 것,

(일반인이 공포심을 가질 정도면 충분)

① 협박행위 : “처의 간통사실을 폭로하겠다고 부에게 말한 것”

“무언으로 가위로 목을 찌르는 흉내”

② 해악고지가 아닌 것 : “벼락 맞을 것” “입을 찢어” “목 자른다”

2) 제3자로 하여금 또는 제3자에게도 가능, 제3자는 허무인이어도 가능하다.

3) 협박은 의사결정의 자유를 해악의 고지로 침해하는 행위이며 미래에 대한 해악의

고지인 점이 폭행과 다르다.

* 폭행을 고지 후 폭행을 하면 ===> 협박죄는 폭행죄에 흡수된다.

* 형법상 협박의 개념

① 광의의 협박 : 공포심을 일으킬 목적으로 행하면 상대방 관계없이

(소요죄,공무집행방해죄,특수도주죄,직무강요죄)

② 협의의 협박 : 상대방이 현실로 공포심을 느낄 수 있을 정도의 해악의 고지

(협박죄,공갈죄,강요죄)

③ 최협의의 협박 : 상대방의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도

(강도죄,강간죄,점유강취죄)

(3) 결과

1) 협박의 상대방이 현실적으로 느끼는 공포심.

2) 행위자가 상대방에게 협박을 고지했으나 전혀 공포심을 느끼지 않았을 때  □□□

또는 해악을 통고했으나 상대방에게 제대로 도달하지 않았을 때 □□□□□□□□□□□□□

===> 협박죄 미수($268)

3. 주관적 구성요건요소

(1) 고의 - 해악을 가하여 공포심을 일으키는데 대한 인식과 의사

(2) 행위자가 현실로 해악을 실현할 의사를 가질 필요는 없고,

(3) 해악의 통고로 상대방이 공포심을 갖게 될 충분한 가능성을 감수하는 의사이면 족하다.

4. 위법성:

(1) 정당한 권리행사를 위한 수단으로서의 협박

1) 그것이 상대방에게 불안감을 주더라도 권리남용이 되지 않는 한 위법성이 조각된다

(통설,판례).

2) 채권자가 고소하겠다고 하는 경우, 노동쟁의에 의한 파업.태업 중의 약간의 협박적 언사

* 변제기 후,채권자가 돈 안내면 죽인다고 위협하여 돈을 받으면

=> 채권이 있으므로 공갈죄는 안 되고 협박죄 성립.

(2) 형사고소와 협박

□□□ 1) 고소의사 없이 겁주기 위해 고소하겠다고 할 때에는 협박죄 성립(다수설)

□□□ 2) 고소권행사를 수단으로 한 협박이 권리남용인 경우 협박죄 성립(이,김,배)

5. 미수처벌

(1) 침해범으로 상대방에게 현실로 공포심이 생겨야 기수가 된다.

(2) 협박이 상대방에게 도달하지 않거나 도달하더라도 공포심을 일으키지 않은 때는

미수가 된다.

6. 소추조건 : 반의사불벌죄

[ $ 284 특수협박죄]

(1) 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 협박죄 또는 존속협박죄를 범함으로서 성립하는 범죄.

(2) 미수처벌

[ $ 285 상습협박죄]

(1) 상습으로 협박죄,존속협박죄 또는 특수협박죄를 범함으로써 성립.

(2) 미수처벌

Ⅱ. 강요의 죄 : [ “제37장 권리행사를 방해하는 죄($323 - $328)”에 위치]

[ $ 324 强要罪 (폭력에 의한 권리행사방해죄) ]

* 단순强要罪 (폭력에 의한 權利行使妨害罪) □□□ 重强要 : 結果的 加重犯 (不法 加重)

□□ 인질강요(不法加重) □□□□□□ 인질상해.치상 (結果的 加重犯)

□□□□ 인질살해.치사 (結果的 加重犯)

1. 강요죄의 체계적 지위 : 인격적 법익에 관한 죄

(1) 권리행사방해죄($323)는 재산죄의 일종이고 강요죄($ 324)는 사람의 자유를 침해하는 죄(판례)

(2) 죄명을 강요죄로 고치고 협박죄와 동일한 장에 규정되어야 한다는 것이 일반적인

견해이다.(독일,스위스,일본)     ==> * 95개정형법에서 명칭을 강요죄로 바꾸었다.

2. 구성요건 : 강요는 의사결정의 자유뿐만 아니라 의사활동의 자유마저도 침해하는 행위이다.

(1) 폭행 또는 협박 - 행위수단

1) 폭행 : (폭행죄의 폭행과는 달리) 현재의 해악을 가하여 강제효과를 발생케하는 일체의

수단을 의미(광의의 폭행)

2) 협박 : 협박죄와 동일,장래의 해악을 고지하여 공포심을 일으킴(협의의 협박)

(2) 권리행사방해 - 행위

1) 권리행사방해 - 타인의 행사할 수 있는 권리를 행사하지 못하게 하거나

2) 의무 없는 일을 행하게 하는 것도 포함

* 갑은 을을 협박하여 그로 하여금 법률상의 어떤 의무도 없는,그러나 진실한 내용의

진술서를  쓰게 했다 =>강요죄

(3) 객체 : 의사자유를 가진 자연인, 따라서 법인은 안 된다.

* 법인이 범죄의 객체 또는 피해자가 될 수 있는 범죄

=> ①권리행사방해  ②명예훼손  ③업무방해  ④절도죄

(4) 주관적 구성요건요소 - 폭행 또는 협박의 고의 + 강요의 고의.

3. 미수범

(1) 본죄는 침해범임에도 불구하고 미수범 처벌규정이 없다. : (입법의 불비)

(2) 다음과 같이 해결

1) 폭행.협박을 하였으나 권리행사를 방해하지 못하였거나, 그 사이에 인과관계가 없는 경우

=> 폭행죄 또는 협박죄로 처벌.

2) 폭행.협박 자체가 미수로 그친 경우 : ① 폭행의 경우

====> 폭행죄의 미수는 없으므로 불가벌

② 협박의 경우 ====> 협박죄의 미수범으로 처벌

4. 죄 수

(1) 자유의 침해를 포함하는 체포.감금죄, 약취.유인죄, 강간죄, 강제추행죄 등이 성립하면

본죄는 불성립(특별관계)

(2) 협박죄는 강요죄에 대해 법조경합 보충관계

(3) 타인에게 범죄를 강요한 때에는 그 범죄의 교사범과 본죄의 상상적 경합

[ $324의 2 인질강요 ]

【사시43회】문 30.인질강요죄에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?

①	강요를 당하는 자는 인질 혹은 제3자이다√

②	친족간의 범행특례규정이 적용되지 않는다

③	성년자와 미성년자 모두 인질대상이다

④	인질을 안전한 장소에 풀어주더라도 처벌된다

⑤	노조간부에 대한 고발취소 및 석방을 요구하며 사장을 인질로 삼은 경우에도 성립한다

1. 의의

(1) 사람을 체포.감금.약취 또는 유인하여 이를 인질로 삼아 제3자에 대하여 권리행사를

방해하거나 의무 없는 일을  하게 함으로써 성립하는 범죄

(2) 단순강요죄의 불법가중적 구성요건

2. 객관적 구성요건요소

(1) 행위객체 - 체포감금.인질행위의 객체인 사람과 강요행위의 객체인 사람(“제3자”).

(2) 행위

1) 인질행위 - 체포.감금.약취.유인(유괴)된 자의 생명.신체의 안전에 관한 제3자의 우려를

이용하여 석방이나 생명.신체에 대한 안전보장의 대가로 제3자를 강요할 목적                   으로 체포.감금.약취.유인된 자의 자유를 구속하는 행위

2) 강요행위 - 체포.감금.약취.유인을 수단으로 인질로 삼고 제3자의 의사활동의 자유를

침해하는 행위.

* 정부관리나 외교관을 납치하여 인질로 삼고 해당 정부에 정치범석방을 강요 □□□□□

항공기를 납치하여 승객을 인질로 삼고 소속 국가정부를 강요하는 경우 □□□□□□□□□

==> 인질강요죄에 해당한다.

(3) 결과 - 강요의 상대방이 현실적으로 권리행사를 방해 받거나 의무 없는 일을 이행하게

된 상태를 야기.

3. 주관적 구성요건요소 : 체포.감금.약취.유인의 고의 + 인질 및 강요에 대한 고의

4. 미수처벌

[ $324의 3 인질상해.치상 ]

1. 의의 - 인질강요죄를 범한 자가 인질을 상해하거나 상해에 이르게 함으로서 성립.

2. 인질상해죄 = 인질강요죄와 상해죄의 결합범

3. 인질치상죄

(1) 인질강요죄의 결과적 가중범

(2) 인질치상죄의 미수($324의 5)  <=== 인질강요행위가 미수인 때에 한하여 인정.

* 종래 결과적 가중범의 체계에 따르면,인질강요행위의 미수인 경우에도 인질치상죄의 기수가

되어야 하지만,인질치상죄에 대해서는 결과적 가중범의 미수를 인정하고 있다(김).

* 개정형법상 결과적 가중범의 미수를 인정하는 규정 :①인질치상.치사②강도치상.치사

③해상강도치상.치사의 미수처벌

[ $324의 6 형의 감경 ]

* $324의 2 인질강요죄 또는 $324의 3 인질상해.치상죄를 범한 자 및 그 미수범이 인질을

안전한 장소로 풀어준 때에는  ==> 그 형을 감경할 수 있다(임의적 감경).

[ $324의 4 인질살해.치사 ]

1. 의의 - 인질강요죄를 범한 자가 인질을 살해하거나 사망에 이르게 함으로서 성립.

2. 인질치사죄의 미수($324의 5)

Ⅲ.[ 제29장  체포와 감금의 죄]

1.보호법익 : 신체적 활동의 자유, 특히 장소선택의 자유 (침해범),미수처벌(순간적인 자유구속),계속범

1) 여기서 장소선택의 자유라고 함은 거처변경에 대한 의사활동의 자유로서 그곳에서 떠날

자유를 의미한다.

2) 이러한 자유는 현실적인 자유를 의미하는 것이 아니라, 잠재적 자유를 의미한다.

3) 따라서 본죄의 보호법익은 사람의 잠재적 이전의 자유이다.

4) 강요와의 관계 : 체포와 감금의 죄는 장소적 이전의 제한을 받는 넓은 의미의 강요의

특수한 유형이다.

2.구성요건 체계

{  逮   捕  ‧  監   禁   罪  }

加重的 構成要件 □□□ 尊屬逮捕‧監禁 : 身分關係로 인한 責任加重

□□ 重逮捕‧監禁 : 不法 加重

□□ 重尊屬逮捕‧監禁 : 重逮捕‧監禁에 대해 身分關係로 인한 責任 加重

□□ 特殊逮捕‧監禁 : 行爲方法을 理由로 한 加重

□□ 常習逮捕‧監禁 : 常習性으로 인한 責任 加重

□□ 逮捕‧監禁致死傷 : 結果的 加重犯

* 개정형법 : 단순체포.감금치사상죄와 존속체포.감금치사상죄를 나누고,

상해와 사망의 결과에 따라서도 법정형을 따로 구별하여 규정

[ $ 276 ① 체포.감금죄,② 존속 체포.감금죄]

【사시43회】문 29.甲은 A를 여관으로 납치하여 감금한 후 그의 친구 乙을 불러내어 함께 A를 교대로 감시하면서 구타하였다. 甲과 乙의 형법상 책임은?

①	甲과 乙은 중감금죄의 공동정범√

②	甲은 감금죄와 폭행죄의 실체적 경합범, 乙은 폭행죄

③	甲과 乙은 공동정범으로서 감금죄와 폭행죄의 상상적 경합범

④	甲은 감금죄만 성립하며 폭행죄는 불가벌적 수반행위, 乙은 폭행죄

⑤	甲은 감금죄와 폭행죄의 상상적 경합범, 乙은 폭행죄

1. 구성요건

(1) 객체 :

1) 넓은 의미 : 모든 자연인

2) 좁은의미 : 현실적 행도의사가 있는 자만

3) 절충설(통설)

① 자연적.잠재적 의미에서 행동의 의사를 가질 수 있는 모든 자연인

(정신병자,명정자,수면자,불구자 포함)

② 영아는 이전의 자유(의사와 능력)를 갖지 못하므로 본죄의 객체가 될 수 없다.

(유아도 제외)

* 거처변경에 관한 신체활동의 의사를 가질 수 없는 유아,술취한 사람,깊이 잠든 사람은 이러한     상태가 존속하는 동안은 신체활동의 잠재적인 자유조차 빼앗길 수 없으므로 본죄의 객체가      될 수 없다(김).

(2) 행위 : 체포와 감금, 부작위에 의해서도 가능

1) 체포 : 사람의 신체에 대하여 직접적.현실적인 구속을 가하여 행동의 자유를 빼앗음

① 줄로 묶거나 몸을 붙잡거나 총칼로 협박하여 행동의 자유를 구속하는 경우 □□□

② 권총으로 통행인을 그 자리에서 움직이지 못하게 하면 ===> 체포죄

2) 감금 : 사람을 일정한 장소 밖으로 나가지 못하게 하여 신체적 활동의 자유를

장소적으로 제한하는 것

① 우물,목욕탕,사다리,나뭇꾼,차를 질주

② 출소만기일 수형자 불석방 ==> 부작위에 의한 감금죄

③ 총으로 위협하여(전기 통한다고 기망하여) 도망가지 못하게 하면 ===> 감금죄

④ 수사기관에 허위사실을 신고하여 구속하게 하면 => 감금죄 간접정범

3) 양자는 동일구성요건 내의 행위태양에 불과 => 엄격히 구별할 실익이 없다.

① 체포하여 감금하면 포괄하여 (하나의 감금죄) 일죄가 된다.

② 체포,감금의 수단으로 폭행,협박 사용하면 =>체포,감금죄만 성립.

(3) 기수시기

1) 시간적 계속성:

① 本罪는 자유의 박탈이 어느정도 시간적으로 계속되어야 기수가 되며 일시적인

자유박탈은 폭행이 됨에 불과하다.

② 체포.감금의 의사로 일시적으로 감금하는데 그친 경우(탈출 등)에는 미수이다.

③ 繼續犯이다. 따라서 被害者를 逮捕‧監禁함으로써 本罪는 旣遂에 이르지만 自由가

回復되어야 本罪는 終了한다.

④ 본죄가 기수에 이른 후에도 범죄행위는 계속되므로 공범의 참가가 가능하고

공소시효가 진행하지 않는다.

* 계속범이므로 위법상태가 끝난 후,즉 피해자가 자유를 찾은 때로부터 공소시효가 진행.

2) 피해자의 인식

①인식불요설 : 잠재적인 행동의 자유를 보호하기 위한 것이므로 피해자의 자유박탈의

의식은 본죄의 요건이 아니다.

②인식필요설 : 피해자의 자유박탈의 의식이 있어야 비로소 자유가 침해된 것이며(기수),

그 이전에는 미수에 불과. 이 설은 피해자의 인식을 협박죄에 있어서의 공포심                    의 발생과 마찬가지로 기술되지 않은 구성요건요소라고 본다.

③ 양설은 백중세이며,판례는 아직 없다.

* 인식불요설(多)□□ 피해자의 자유박탈의 인식은 불필요하며,객관적으로 피해자의 잠재적 행                        동자유를 박탈하면 기수.

□□ 정신병자에 대해서도 감금죄가 성립한다.

2. 위법성조각

본죄는 형법 20조 정당행위에 의하여 많은 경우가 위법성이 조각되며 경미한 단시간내의        자유제한은 그 위법성이 조각.

3. $276 ② 존속 체포.감금죄는 형을 가중한다.

[ $ 277 (존속)중체포.감금죄]

(1) 사람을 체포.감금하여 가혹한 행위를 함으로써 성립하는 범죄.

(2) 가혹한 행위 - 체포.감금행위를 전제하고 그 자유박탈의 상태를 기초로 다시 정신적.

육체적 고통을 가하는 행위.

[ $278 특수체포, 특수감금죄]

(1) 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여

체포.감금죄,존속체포.감금죄,중체포.감금죄,중존속체포감금죄를 범함으로서 성립하는 범죄.

(2) 미수처벌

[ $ 281 체포.감금 등의 치사상죄]

* 미성년자 유인 포박 감금 후 그 상태 유지했을 뿐인데 사망한 경우 => 감금치사죄

Ⅲ.[ 제31장  약취와 유인의 죄]

1. 서 : 개인의 자유 (침해범), 계속범(다수설)

- 사람의 장소선택의 자유를 보호한다는 점에서 체포감금죄와 성격이 같지만,

장소적 제한을 필요로 하지 않는다는 점에 차이가 있다.

본죄는 피인취자의 장소이전을 요건으로 하지 않으며,부작위에 의해서도 가능하다.

(1) 침해법익 : 1) 노예매매 => 個人의 自由

2) 미성년자 약취‧유인 => 보호자의 감독권

3) 부녀유인 => 부녀의 성적자기결정권의 자유

(2) 침해범 (실력적 지배하에 둘때 기수)

2. 구성요건 체계

(1) 기본구성요건   -------------  $ 287 미성년자 약취‧유인죄

1) 목적범이기 때문에 불법가중 □□ $ 288 ①  추행.간음.영리목적 약취.유인

□□ $ 288 ②  (추업에 사용목적) 부녀매매죄

□□ $ 289 ①  국외이송목적 약취.유인.매매

□□ $ 289 ②  피약취.유인.매매자 국외이송

2) 목적으로 불법감경  --------- $ 291 결혼목적 약취.유인

(2) $ 292 약취,유인, 매매된 자의 수수 또는 은닉 □□□ $ 293 ① 상습성으로 책임가중

□□ $ 293 ② 추행,간음,영리목적 불법가중

(3) 미수처벌 ( $287 내지 $289와 $291 내지 $293)

(4) § 290 예비.음모 처벌  : $ 289의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는

3년 이하의 징역에 처한다.

[ $ 287 미성년자 약취 ‧ 유인죄 ] * 현행법상 성년자의 단순 약취.유인죄는 처벌되지 않는다.

1. 보호법익 : 피인취자의 자유권 및 부수적으로 보호자의 감독권(침해범)

2. 구성요건

(1) 주체 : 부모도 주체가 될 수 있다.

(2) 객체 : 미성년자에 한한다.

1) 민법상의 성년의제의 적용에 대해서는 학설이 대립한다.

2) 객체가 미성년자라도 결혼의 목적, 추행.간음.영리의 목적, 국외이송의 목적 등이 있을

경우에는      ===> 각각 별도의 죄가 성립한다.

(3) 행위  * 반드시 피인취자에게 가헤질 필요 없고 보호자에게 가해져도 된다.

1) 약취 : 폭행.협박의 수단으로서 사람을 자기 또는 제3자의 실력적 지배하에 옮기는 것.

2) 유인 : 기망 또는 유혹의 수단으로서 사람을 자기 또는 제3자의 실력적 지배하에

옮기는 것              (의사능력이나 판단능력 전제)

* 종말론 교리에 감화 스스로 가출 => 미성년자 유인죄

3) 본죄는 계속범, 피인취자를 자기 또는 제3자의 실력적 지배하에 둘 때 기수

4) 동기는 묻지 않으므로 보호,양육하기 위한 경우에도 이 죄는 성립

3. 위법성

(1) 피인취자인 미성년자의 승낙은 위법성을 조각하지 못한다.

(2) 보호자의 승낙도 위법성을 조각하지 못하며 이 때 보호자는 오히려 공범이 된다.

(3) 양자의 승낙이 있으면 물론 구성요건에 해당하지 않게 된다.

* 미성년자 약취.유인을 은닉의 방법으로 방조한 자는 ==> 방조범에 관한 총칙의 규정의          적용을 받지 않는다.               ==> $292조만 적용된다.

[ $288①  영리등을 위한 약취.유인.매매등죄]

1. 의의

(1) 추행,간음 또는 영리의 목적으로 사람을 약취.유인함으로써 성립하는 범죄.

(2) 약취.유인의 고의 외에 특별한 주관적 불법요소로 추행,간음 또는 영리의 목적이 있어야 한다.

2. 구성요건

(1) 영리 목적으로 사람을 약취.유인하면 기수가 되고, 그 목적을 달성해야 하는 것은 아니다.

(2) 영아나 유아에 대해서는 유인죄는 성립할 수 없고 약취죄만 성립할 뿐이다.

(3) 석방대가로 재물취득 목적으로 사람을 약취.유인

===> ① 영리목적 유인죄라는 견해 ,<-- 약취강도죄는 “약취”한 때에만 성립, 재물을 취득            한 때에 기수기 되기 때문

② 약취강도죄라는 견해  ----> 인질강도죄(유인 포함)

(4) 사람을 유인하여그 석방의 대가로 금품을 취득하면 => 336약취강도죄

===> 개정형법 : 인질강도죄

* $ 287 미성년자 略取 ‧ 誘引罪를 은닉의 방법으로 방조한 자는

--> 총칙의 방조범 규정 적용 없고 $292 피약취.유인자에 대한 은닉죄만 성립한다.

* 취직시켜준다고, 할 수 없이 성교, 돈 밭고 넘기려다 적발, 18세를 25세로 생각 =

==> 영리목적 약취.유인죄와 강간죄

* 미성년자를 간음할 목적으로 약취,유인했으나 탈출 ===> 간음목적 약취.유인죄 기수

* 석방대가로 재물취득 목적으로 6살 귀가중 엄마 기다려 속여 집까지 데리고 왔다

===> 영리목적 유인죄

* 미성년자를 유인한 자가 계속 감금하면 =====> 미성년자유인죄와 감금죄의 실체적 경합

* 약취.유인 후 피인취자를 직접 구속하면 ====> 약취.유인죄와 체포감금죄의 실체적 경합

3. 소추조건

* ① 추행. ② 간음. ③ 결혼목적 약취.유인죄와 그 미수는 친고죄이다.

[ $288②  부녀매매죄 ]  * (추업에 사용목적) 부녀매매죄

1. 의의

- 목적범, 필요적 공범

2. 구성요건

(1) 주체에 제한이 없다.=>보호자도 주체가 될 수 있다.

(2) 매매는 민법상 매매와 같은 개념이 아니다.

(3) 대금지급 여부가 죄의 성립에 영향 없다.

(4) 기수시기는 부녀의 신체에 대한 사실상 지배를 이전한 때

=> 계약체결 후 인도 않했으면 미수.

(5) 취업에 실제로 사용했는가는 문제되지 않는다.

* 계약을 체결하고 인도하지 않은 때는 미수가 된다.대금지급 여부는 불문한다.

(6) 미성년자를 영리목적 유인한 경우 : * 전원합의체 판례 변경

1) 종전의 판례는 부녀매매죄 성립 부정 =>영리목적 유인죄

<= 18세,정신적 지각과 법질서에 호소할 능력이 있으므로

2) 판례 변경 = 부녀매매란 거래일방의 완전한 지배하에 있는 부녀를 대가를 받고

상대방의 사실상 지배로 옮기는 것

【사시45회】문 39.다음 설명 중 옳지 않은 것은?(특별법위반은 논외로 하고, 다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

①	17세의 소녀를 간음할 목적으로 약취․유인하였으나 다음날 그 소녀가 탈출하여 간음하지 못한 경우 간음목적약취․유인죄가 성립한다

②	18세의 여자를 약취․유인하여 석방의 대가로 부모에게 금전을 요구하여 취득한 경우 인질강도죄가 성립한다

③	18세의 여자를 유흥주점에 팔 생각으로 유인하여 자기 집에 데리고 있으면서 강간한 후, 유흥주점 업주에게 넘기려다 검거된 경우 미성년자유인죄와 강간죄의 경합범이 성립한다√

④	16세의 소녀를 위계로써 간음한 경우 미성년자간음죄가 성립한다

⑤	추업에 사용할 목적으로 타인의 실력적 지배하에 있는 20세의 부녀에 관한 매매계약을 체결하고 그 부녀를 넘겨받아 자신의 지배하에 두었으나 아직 대가를 지급하지 않은 경우 부녀매매죄의 기수이다

[ $ 289 ①  국외이송목적 약취.유인.매매,

②  피약취.유인.매매자 국외이송 ]

(1) 미수, 예비,음모 처벌

(2) 96개정 $295의 2신설 : 약취.유인.매매,이송된 자를 안전한 장소로 풀어준 때는 그 형을

감경할 수 있다.

[ $292 피인취.매매.이송자 授受(96개정).은닉죄 ]

(1) 미수처벌

(2) 授受(<-收受:95개정) - 유상,무상을 불문하고 □□ 피인취자를 타인에게서 교부 받아 타인의                                                      실력적 지배하에 두거나

□□ 피인취자를 교부받아 자기의 실력적 지배                                                      하에 두는 행위.

[ $291  결혼을 위한 약취.유인죄 ]

(1) 미수처벌

(2) 결혼할 목적 - 법률혼이건 사실혼이건 진실로 혼인관계를 맺을 목적.

(3) 피해자와 합의해 실제 결혼하여도 본죄 성립

(4) 결혼할 목적으로 미성년자를 인취할 때에는 $287미성년자약취.유인죄가 아니라 본죄만 성립.

[ $ 295의 2 형의 감경] *95개정 신설

이 장의 죄를 범한 자가 약취.유인.매매 또는 이송된 자를 안전한 장소로 풀어준 때에는         그 형을 감경할 수 있다.

Ⅳ. [제32장 강간과 추행의 죄]

貞操에 關한 罪, 성적 자유에 관한 죄

1. 보호법익 : 성적자기결정의 자유(침해범), 풍속범적 성격을 띤다는 견해도 있다.

2. 構成要件 體系

$ 298     강제추행죄(基本) ---  $ 297    강간죄 (不法加重)

$ 299   준강제추행         ---  $ 299    준강간   의제강제추행    의제강간

$ 301 강간등 상해. 치상

$ 301의 2 강간등 살인, 치사

* 獨立 構成要件 : $ 302 (위계.위력)미성년자 등에 대한 간음(추행)  [ 13세  - 20세 ]

$ 303 ① 업무상위력등에 의한 간음 : 5년 이하 징역 또는 2만 5천환 이하

② 피구금부녀 간음 : 7년 이하 징역

$ 304 혼인빙자등에 의한 간음

$ 305 미성년자등에 대한 간음.추행  [ 13세 미만 ]

3. $ 300 未遂處罰 : $ 297, $298, $299의 미수범은 처벌한다.

4. 소추조건 :  親告罪에서 $ 301는 除外

[ $ 297 강간죄]

【사시50회】문 26.(배점 2)

성범죄에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

①	강간치상죄의 상해는 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것을 의미하고, 여기서의‘생리적 기능’은 육체적 기능을 의미하므로 정신적 기능은 이에 포함되지 않는다.√

②	「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」에 의하면, 주거침입하거나 2인 이상이 합동하여 강간죄를 범한 경우에 형법상 강간죄에 비하여 가중 처벌하고 있으며, 이는 모두 친고죄가 아니다.

③	甲男이 乙女와 춤을 추면서 乙의 의사에 반하여 유방을 만진 행위가 순간적인 행위에 불과하더라도 乙의 성적 자유를 침해한 유형력의 행사이므로 甲에게는 강제추행죄가 성립한다.

④	甲男이 심신미약자인 乙女를 여관으로 유인하기 위하여 남자를 소개시켜 주겠다고 거짓말하고 이에 속아 여관으로 온 乙과 성관계를 맺었다 하더라도 甲에게는 위계에 의한 심신미약자간음죄가 성립하지 않는다.

⑤	미성년자의제강제추행죄의 성립에 필요한 주관적 구성요건요소는 고의만으로 충분하고, 그 외에 성욕을 자극 ․ 흥분 ․ 만족시키려는 주관적 동기나 목적까지 있어야 하는 것은 아니다.

【사시46회】문  3.다음 기술 중 옳은 것은?

①	강간죄에서 피해자인 부녀가 13세 이상이라는 사실은 고의의 인식대상이 아니다√

②	고의의 이중적 지위 내지 기능을 인정하는 견해에 의하면 책임고의에는 객관적 행위상황의 인식 및 위법성인식이 포함된다

③	객관적 처벌조건도 고의의 인식대상이 되는 행위정황이라고 할 수 있다

④	친족상도례가 적용되기 위하여는 친족관계가 객관적으로 존재해야 하고, 행위자가 이를 인식해야 한다

⑤	구성요건적 고의의 인식대상은 객관적 구성요건요소이며, 진정신분범에서의 신분은 고의의 인식대상이 아니다

【사시46회】문  1.다음 기술 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

①	대여금청구소송의 피고가 법원을 기망할 의사를 가지고 허위내용의 서류를 작성하고 이에 따른 주장을 담은 답변서와 함께 증거로 제출한 경우에는 사기죄의 실행의 착수가 인정된다

②	보험금을 사취할 목적으로 화재보험에 가입된 자기 가옥을 방화한 경우, 사기죄의 실행의 착수시기는 방화한 때가 아니라 보험회사에 보험금을 청구한 때이다

③	강간죄의 실행의 착수는 폭행 또는 협박에 의해 실제로 피해자의 항거가 불가능하게 되거나 현저히 곤란하게 되었을 때 인정되는 것이지 간음행위까지 착수해야 하는 것은 아니다√

④	주거침입의 범의를 가지고 주거로 들어가는 문의 시정장치를 부수거나 문을 여는 등 침입을 위한 구체적 행위를 시작하였다면 주거침입죄의 실행의 착수가 인정된다

⑤	방화의 의사로 뿌린 휘발유가 인화성이 강한 상태로 주택 주변과 피해자의 몸에 적지 않게 살포되어 있는 사정을 알면서도 라이터를 켜 불꽃을 일으킴으로써 피해자의 몸에 불이 붙은 경우, 비록 외부적 사정에 의하여 불이 방화목적물인 주택에 옮겨 붙지 아니하였더라도 현주건조물방화죄의 실행의 착수가 인정된다

1.구성요건

(1) 주체와 객체

1) 주체는 제한이 없다. 여자도 간접정범이나 공동정범이 가능

(신분범도 자수범도 아님:자연적 신분범)

2) 객체는 여자에 한한다

3) 부부간에는 본죄가 성립하지 않는다.다만 강요죄가 성립할 가능성은 있다.

(2) 행위

1) 폭행.협박:강도죄와 달리 상대방의 반항을 불가능하게 하는 경우뿐만 아니라

현저하게 곤란하게 하는 경우도 포함

2) 간음:강간의 실체인 간음행위는 남자가 아니면 할 수 없다는 특징이 있다.

=>여자가 남자를 강간하면 강제추행죄

(3) 실행착수 및 기수시기

1) 실행착수 : 간음의 목적으로 폭행.협박을 시작하는 때

2) 기수시기 : 삽입이 시작되는 순간 기수가 된다.

2. 소추조건

(1) 강간(준강간,의제강간)은 친고죄이다.

(2) 강간죄에 대한 고소가 취소되었을 때 폭행.협박만을 분리하여 소추할 수 없다.

3. 죄수 및 타죄와의 관계

(1) 폭행.협박은 강간의 불가벌적 사전행위로서 법조경합 보충관계

(2) 강제추행은 강간의 불가벌적 수반행위로서 법조경합 흡수관계

(3) 주거침입하여 강간한 경우나 강간을 하기 위해 부녀를 감금한 경우 - 경합범.

4. 판례

* 윤간행위의 경우 고소가 취소된 이상 폭행만을 분리하여 폭처법위반으로 처벌할 수 없다(판례).

* 16세 미성년자라 하더라도 폭행방법으로 강간 ===> 강간죄

* 피해자의 동의는 강간죄의 구성요건해당성을 조각한다.

- 다만 13세 미만인 경우는 조각되지 않는다.===> 13세 미만 동의 얻어 간음

= 미성년자 의제 강간죄

*  □□□ 의사가 치료를 가장, 마취한 후 간음 ===> 강간죄

□□□ 의사가 치료목적으로 마취 후 음심 생겨 간음 ===> 준강간죄

* 행위자가 직접 심신상실 상태를 야기하여 간음하면 준강간이 아니고 ===> 강간죄

- 친구애인에게 수면제 탄 쥬스를 몰래 먹이고 간음 =====> 강간죄

* 강간음 위해 부녀 감금 후 지치기 기다려 간음 ===> 강간죄와 감금죄의 상상적 경합

(판레 : 감금은 강간의 일반적 수단이 아니므로)

* 강간미수죄에 대해 고소취하가 있을 경우, 그와 상상적 경합관계에 있는 감금죄가 성립한다.

* □□ 강간한 후 강도 ===> 강간죄와 강도죄의 경합범

□□ 강도가 강간 =====> 강도강간죄

* 야간에 흉기 들고 주거침입, 강간 = (야간 아닌) 주거침입죄와 강간죄의 실체적 경합범

* 강간피해자 명의의 합의서와 관대한 처분을 바란다는 취지의 탄원서가 1심법원에 제출되었             다면,             ->이는 일반적으로 고소취하가 있는 것으로 보아야 한다

* 여장남성을 부녀인 줄로 착각하고 강간하려 했다면 고의 성립에는 지장이 없고 강간죄의

불능미수가 성립될 뿐이다

[ $ 298 강제추행죄 ]

1. 구성요건

(1) 주체와 객체 : 제한이 없다. 여자가 남자를 강간하면 본죄에 해당,

* 부부간에는 강요죄는 별론으로 하고 본죄 성립 안함

(2) 행위:1)폭행.협박 : 강간죄와 동일

2)추행 : 건전한 상식 있는 일반인의 성적 수치.혐오의 감정을 현저히 침해하거나 느                   끼게 할만한 일체의 행위

(3) 실행의 착수시기 : 강제추행의 고이ㅡ로서 상대방에게 폭행 또는 협박을 가한 때

(4) 주관적 구성요건요소

1) 경향범으로서 고의 외에도 성욕의 흥분 또는 만족을 위한 목적 내지는 추행으로의 내심적          경향이라는  주관적 요소가 더 필요하다(통설)

2) 근래에는 반대설도 유력하다.

2. 소추조건 : 강제추행(준강제추행,의제강제추행)은 친고죄이다.

[$ 299  준강간죄.준강제추행죄 ]

(1) “사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 전2조의

예에 의한다($299).”

(2) 객관적 구성요건요소

1) 행위객체 : 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람

① 심신상실

ⅰ) 형법 $10①의 심신상실과의 관계

□□□ (판례,이,정) : 본죄의 심신상실은 심신장애라는 생물학적 기초에 제한되지 않고

□                수면중의 부녀,일시 의식을 잃고 있는 부녀도 포함되기 때문에 양자의                             개념은 일치하지 않는다.

□□□ (김) : 형사책임능력의 원인인 심신상실과 본죄의 행위객체의 정신기능상태로서의

심신상실은 같이 취급하는  것이 합리적이다

ⅱ) 형법 $10②의 심신미약과의 관계 - 심신미약자에 대한 간음,강제추행($302)을 별도로             규정하고 있으며,  책임능력에 따라 양자를 규범적으로 달리 평가해야 한다(다수설).

② 항거불능 [*95] - 피해자가 행위자의 성적 요구를 심리적 또는 신체적으로 거절할 수

없는 상태.

* 행위자가 처음부터 강간.강제추행을 위하여 마취제.수면제.최면술이나 그 밖의 폭력을

써서 항거불능의 상태를 야기시켜 놓고 간음.추행한 경우에는

==> 강간죄 또는 강제추행죄가 성립한다.

이 경우 강간죄.강제추행죄와 준강간.준강제추행 사이에는 엄밀히 말해 법조경합

흡수관계가 되기 때문이다(김).

2) 행위 - 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용한 간음 또는 추행

① 정신병자 동의 얻어 간음 => 준강간죄 <= 술에 취해 잠든 부녀 간음

② 술에 수면제 넣어 잠든 틈에 간음 => 강간 <= 술을 먹여 취하게 한 다음 간음

③ 타인이 행한 폭행.협박을 이용하여 피해자를 간음했을 경우 =

=> 준강간이 성립될 수 있을 뿐이다.

□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□

□ 준강간죄($299):사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행            □ 준강도죄($335):재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 罪跡을 湮滅할 목적으로

폭행.협박                □

□ 준사기죄($348):미성년자의 지려천박 또는 사람의 심신장애를 이용,

재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득 □

□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□

[ $ 305 미성년자에 대한 간음.추행] : 미성년자 의제강간.강제추행죄

(1) 보호법익 : 13세 미만인 연소자의 장에 없는 성적 성장

(2) 13세 미만의 부녀를 간음하거나 추행을 한 자는 $297,$298 또는 $301의 예에 의한다.

[ $ 301 강간 등 상해.치상죄 ]와

[ $ 301의 2 강간 등 살인.치사죄 ](95개정 신설)

【사시47회】문 12.甲, 乙, 丙, 丁, 戊가 <○×문제>에 대하여 각자 다음과 같이 답을 한 경우 가장 많이 정답을 맞힌 사람은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

<○×문제>

ㄱ. 강간범행의 와중에서 피해자가 강간범의 손가락을 깨물며 반항하자강간범이 물린 손가락을 비틀며 잡아 뽑다가 피해자에게 치아결손의 상해를 입힌 경우에는 강간치상죄가 성립한다.

ㄴ. 자기앞수표는 그 액면금을 즉시 지급받을 수 있는 등 현금에 대신하는 기능을 가지고 거래상 현금과 동일하게 취급되고 있으나 금전의 경우와는 다르므로 자기앞수표를 예금한 후 이를 현금으로 인출한 경우 그 인출된 현금의 장물성은 상실된다.

ㄷ. 음란한 물건이라 함은 성욕을 자극하거나 흥분 또는 만족하게 하는 물건들로서 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해치고 선량한 성적 도의관념에 반하는 것을 의미하며, 어떤 물건이 음란한 물건에 해당하는지 여부는 행위자의 주관적 의도와 반포, 전시 등이 행하여진 상황, 그리고 해당 물건 자체의 객관적 측면을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

ㄹ. 도박개장죄에서 ‘영리의 목적’이란 도박개장의 대가로 불법한 재산상의 이익을 얻으려는 의사를 의미하는 것으로, 반드시 도박개장의 직접적 대가가 아니라 도박개장을 통하여 간접적으로 얻게 될 이익을 위한 경우에도 영리의 목적이 인정되고, 현실적으로 그 이익을 얻었을 것을 요한다.

ㅁ. 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분이나 징계처분을 받게 할 목적으로 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실인 경우에 성립되는 범죄이므로 신고한 사실이 객관적 사실에 반하는 허위사실이라는 요건은 적극적인 증명이 있어야 하며, 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 소극적 증명만으로 곧 그 신고사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라고 단정하여 무고죄의 성립을 인정할 수는 없다.

<개인별 작성답안>

甲 : ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)

乙 : ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)

丙 : ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)

丁 : ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)

戊 : ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)

①	甲	②	乙

③	丙	④	丁

⑤	戊√

【사시43회】문 40.甲은 캬바레에서 만난 유부녀 乙을 여관으로 유인하여 강간하면서 가위로 乙의 음모 끝을 일부 잘라버렸으며 이를 남편 丙에게 알리겠다고 위협해 돈을 요구하였다. 겁을 먹은 乙은 자신의 현금카드를 甲에게 주고 비밀번호도 알려 주어 돈을 찾아 쓰게 하였고, 甲은 은행현금자동지급기에서 70만원을 인출해 사용하였다. 乙은 甲의 계속되는 위협에 못 이겨 계금을 타면 갚을 생각으로 丁으로부터 300만원을 빌려 甲에게 주었다. 乙은 그 후 계금을 타서 탕진하고 달리 재산도 없으면서 丙의 인장과 등기권리증을 몰래 가지고 나와 丁의 집에서 丙 명의의 각서를 작성하여 등기권리증과 함께 丁에게 주고 계금을 탈 때까지 변제기를 연장해 달라고 하였고, 丁은 이를 믿고 변제기를 연장해 주어, 乙은 기한유예의 이익을 받았다. 乙은 丙의 인장을 바로 제자리에 갖다 두었으나 등기권리증이 없어진 것을 수상히 여긴 丙에게 들켜 협의이혼을 하고 무일푼이 되었다. 甲과 乙의 형법상 죄책에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다만, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①	甲이 乙을 강간하고 음모 끝을 일부 잘라버린 행위는 강간치상죄가 되지 않는다

②	甲이 현금카드를 교부받아 현금을 인출취득한 일련의 행위는 공갈죄가 될 뿐이고 인출한 현금에 대하여 별도로 절도죄가 되는 것은 아니다

③	乙이 丙의 인장과 등기권리증을 가져간 행위는 인장 및 등기권리증의 절도죄에 해당하나 친족상도례의 규정에 의하여 형이 면제된다√

④	乙이 丙 명의의 각서를 작성하여 丁에게 준 행위는 사문서위조죄 및 동행사죄의 실체적 경합범이다

⑤	乙이 丁으로부터 채무의 변제기를 연장받은 행위는 사기죄가 된다

1) 결과적 가중범 -> 강간.강제추행이 미수에 그쳐도 성립

* 살의 또는 상해의 미필적 고의가 있는 경우

□□□개정전 형법에서는 결과적 가중범으로 다루었으나

□□□□> 개정 형법은 강간등 살상죄를 별도로 규정했으므로 결과적 가중범이 성립할 여지가              없다.

2) ① 강간,강제추행,준강간,준강제추행,미성년자의제강간.강제추행죄 및 그 미수범을 범하여

② 사람을 상해.살해하거나 상해.사망에 이르게 함으로써 성립하는 범죄

3) 죄수 및  타죄와의 관계

① 강간치상 후 범행의 발각이 두려워 즉시 피해자를 살해한 경우 ==> 강간살인죄.

② 강간.강제추행의 행위자에게 미필적으로로라도 살상의 고의가 있었을 경우 ==> 강간살인.          상해죄.

4) 판례: ① 신고하면 죽여 겁주려고 강간 후 칼로 피해자 팔에 상해 = 강간죄와 상해죄의 경합범

② 피해자가 강간수단인 폭행.협박 피하려다 창운으로 뛰어내려 사상결과 발생한 경우                에,행위자의 간음행위와  피해자의 사상사이에 객관적 귀속 및 직접성의 요구가                충족되므로 강간.강제추행치사상죄 성립한다(판례).

③ 강간치상을 범한 자가 범행을 은폐하려고 살해 ==> 강간치상죄와 살인죄의 경합범

④ 강간치상은 반드시 외관상 상해가 발생할 것을 요구하지 않는다(판례).

⑤ 강간치상 사실이 인정되었다면, 피고인에 대한 고소가 취소되었더라도 공소기각판                결을 할 것은 아니다.

⑥ 승낙 받아 13세 간음하여 상해 ==> 강간치상죄.

[$ 302 미성년자등에 대한 간음] :

(위계.위력으로써)미성년자.심신미약자에 대한 간음.추행죄

(1) 위계.위력으로써 미성년자 또는 심신미약자에 대하여 간음 또는 추행함으로써 성립하는 범죄

(2) 구성요건요소

1) 행위객체

① 미성년자 : 13세이상  - 20세 미만자 , $305조와 관련 때문에 13세 미만의 자는 제외

② 심신미약자 : 정신기능의 장애로 정상적인 성적자기결정능력이 부족한 자.

2) 행위 - 위계 또는 위력에 의한 간음 또는 추행

① 위계 : 상대방을 착오에 빠뜨려 정상적인 성적 의사결정을 그르치게 하는 행위

② 위력 : 타인의 자유의사를 제압할 만한 힘의 사용

(강간.강제추행죄의 폭행.협박 정도에는 이르지 않는 폭행.협박)

[ $ 303 ①② 업무상위력등에 의한 간음 ]

1. 피감호부녀간음죄($303①)

(1) 업무,고용 기타 관계로 인하여 자기의 보호 또는 감독을 받는 부녀에 대하여 위계 또는 위      력으로써 간음한 자는  5년 이하 징역 또는 2만 5천환(=>1500만원:95개정) 이하 벌금에 처한다.

(2) 보호법익 : 피감호부녀의 성적 자유.

(3) 범죄주체 : 업무,고용 기타 관계로 인하여 부녀를 보호 또는 감독하는 지위에 있는 남성.

* 미장원 주인 남편이 해고 위협 간음, 비관하여 자살 ====> 업무상 위계에 의한 간음죄

(4) 행위객체 : 1) 업무,고용 기타 관계로 인하여 자기의 보호 또는 감독을 받는 13세 이상의                     부녀  (13세 미만의 여아일 때는 미성년자의제 강간죄($305)가 우선 적용)

2) 법률상의 업무,고용으로 인한 사용자와 피용자의 관계 외에 사실상의 보호.감                     독을 받는 관계는 물론  신분관계 등 자연적인 혈연.지연관계도 포함한다.

2. 피구금부녀 간음죄($303②) ==> 7년 이하 징역에 처한다.

(1) 법률에 의해 구금된 부녀를 감호하는 자가 그 부녀를

(그 부녀의 동의를 얻어:피해자 승낙이 영향 없다) 간음

(2) 보호법익 : 1) 피구금부녀의 성적 자유,

2) 공직에 있는 감호자의 성실성에 대한 일반인의 신뢰도 부차적인 보호법익이                     므로 피해자의 양해가  있더라도 본죄의 성립에 영향을 미치지 않는다.(김)

(3) 범죄주체 : 법률에 의해 구금된 부녀를 감호하는 남성, : 신분범, 자수범

=> 간접정범 성립 않는다.

(3) 행위객체 : 1) 법률에 의해 구금된 부녀.    2) $ 302조와 관련으로 성년의 부녀에 한한다.

(확정판결에 의해 형집행 또는 보안처분집행 중에 있는 부녀,소년원에 수용된 부녀,경찰서       유치장에 있는 부녀)

(4) 행위 : 피구금부녀를 간음(폭행.협박이나 위계.위력 등의 수단을 필요로 하지 않는다).

[$ 304 혼인빙자 간음죄 ](사기간음죄)

(1) 혼인을 빙자하거나 위계로써 음행의 상습 없는 부녀를 기망하여 간음

(2) 행위객체 : 20세 이상의 음행의 상습 없는 부녀

===> 미혼녀가 미혼남을 결혼 빙자하여   간음 = 무죄

(3) 위계 : 상대방의 성을 사취하기 위해 애정을 위장하는 일체의 행위.

(4) 각 간음행위마다 한 개의 죄가 성립

[ * 성폭력범죄 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(1994.4.1 제정)]

1) 처벌규정 신설 : ① 법률상.사실상의 존속 등 연장의 친족관계(4촌이내의 혈족)에 의한 강간.                        강제추행죄($7)

② 공중밀집장소에서의 추행죄($13)

③ 전화.우편.컴퓨터 등 통신매체를 이요한 음란죄($14)

2) 친족관계에 의한 강간 등의 죄는 비친고죄로 하고,

형사소송법 $244의 고소제한규정의 예외를 인정하여 자기 또는 배우자의 직계존속을

고소할 수 있다($18).

3) 친고죄의 성폭력범죄에 대해서는 형사소송법 $230①에도 불구하고

범인을 알게된 날로부터 또는 고소할 수 없는 불가항력의 사유가 없어진 날로부터

1년간의 고소기간을 인정한다($19)

4) 성폭력범죄에 대하여는 특정강력범죄처벌에 관한 특례법에서

① 증인에 대한 신변안전조치, ② 출판물로부터의 피해자보호, ③ 간이공판절차의 결정규정 등       을 준용한다.

5) 성폭력범죄 피해자를 고려하여 성폭력범죄의 수사와 재판을 담당하거나 관여하는 공무원은 피      해자의 인적사항이나 사생활의 비밀을 누설하지 못하고($21),  피해자 혹은 그 가족의 신청      이 있으면 증인심문을 비공개로 할 수 있다($22).

명예와 신용에 대한 죄

Ⅰ. [제33장  명예에 관한 죄]

1. 보호법익 : 사람의 명예,즉 사람에 대한 사회적 평가(위태범)

2. 구성요건 체계

□□□ 명예훼손 - 사실적시 명예훼손($ 307 ①) ----> 출판물 등에 의한 명예훼손죄( $309 ①)

□            허위사실적시 명예훼손($307 ②) ---> 출판물 등에 의한 명예훼손죄( $309 ②)

□              사자의 명예훼손 ($ 308 )

□□□ 모욕죄( $ 311)

3. 명예의 의의

(1) 내용

1) 명예 :① 내적명예 => 사람이 가지고 있는 인격의 내부적 가치 : 인격의 존엄성에 근거한                             내면적 가치

② 외적명예 => 사람의 인격적 가치 + 사회적 평가  ===> 명예훼손죄의 보호법익                 (통설,판례),모욕죄(다수설)

(객관적 명예) : 인격에 대해 외부적으로 주어지는 명성이나 사회적 평가

③ 명예감정 => 자기자신의 주관적인 평가  ==> 모욕죄의 보호법익(소수설)

(주관적 명예) : 주관적 사정으로서의 명예감정

④ 인격적 명예 : 인격에 대한 존중요구

⑤ 사회적 명예 : 인격의 독립성을 가능하게 해주는 사회적 승인관계

2) 명예개념의 유형 : ① 규범적 명예개념(내적 명예와 인격적 명예)

② 사실적 명예개념(외적 명예와 주관적 명예)

③ 규범적.사실적 명예개념(내적.인격적 명예를 기초로 외적

명예와 주관적 명예를 포괄)

④ 인격적.사회적 명예개념(사회적 명예에 합당한 인격적 대우의 요구)

3) 형법체계에서의 명예개념

① 명예훼손죄의 보호법익(통설,판례),모욕죄(다수설)

② 우리형법상의 명예개념은 주관적 명예를 배제하고 내적 명예를 기초로 삼고 그 위에 인       격적 명예와 외적 명예를  결합한 규범적.사실적 명예개념으로 파악하는 것이 타당하다(김).

(2) 명예에 관한 죄의 保護法益 : 外的名譽(통설) ‧ 危殆犯 ( 範圍 넓다 )

[ $ 307 명예훼손죄 ]

* 미수범.존속가중 처벌규정 없다. □□ ①항 : 2년,500만원.

□□ ②항 : 5년,10년이하 자격정지,1천만원.

1. 구성요건

(1) 범죄주체 - 자연인인 개인  * 법인은 본죄의 주체가 될 수 없다(김).

(2) 행위객체

1) 타인의 명예(통설) <--> 명예에 대한 존중요구(김).

2) 명예의 내용

① 명예는 반드시 그 사람의 진가와 일치하지 않아도 좋다.

② 명에는 긍정적인 가치여야 한다.

③ 사람의 경제적 지급능력.지급의사에 대한 사회적 평가는 신용훼손죄($313)의 보호법익으          로,본죄의 명예에서 제외

* 진실한 사실을 유포하여 사람의 신용을 훼손 => 명에훼손죄

3) 명예의 향유주체

① 생자 : 유아, 정신박약자, 백치, 정신병자, 범죄자도 인격적 주체이므로 명예의 주체가 된다.

② 사자 : ⅰ) 긍정설 => 사자에 대한 존경 인정, 생존자에 준하여 명예주체로 인정(통설)

ⅱ) 부정설 => 요청자 X

③ 단체

ⅰ) 법인은 물론 비법인단체(법인격 없는 단체)도 주체(정당,노조,종교단체,종친회 등),

가족은 부정.

ⅱ) 법적으로 인정된 사회적 기능을 담당하는 집단과 통일된 의사형성을 가진 집단은

보호가능

(3) 행위

1) 공연성 :□□ 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태(통설)

□□ 불특정 또는 다수인이 적시된 사실의 내용을 직접적으로 인식할 수 있는

상태에 있느냐를 기준(김)

① 공연성 : 개인이 구체적으로 인지해야 될 것이 아니라 인지 가능성만 있으면 가능

② 전파성 : 개별적 특정인에게 사실을 유포해도 그 특정인으로 부터 전파될 가능성이

있으면 가능(판례)

* 대중목욕탕에서 “어제 방화한 자는 을이다,보았다” 아무도 귀담아 듣지 않았다

=> 명예훼손죄(대판:전파성의 이론)

2) 사실의 적시 : 공지.비공지사실 불문

① 사실의 적시 ( 진위 or 허위 ==> 허위인 경우($307②)에는 형을 가중하는 점에

차이가 있을 뿐)

* 적시된 사실이 진실 또는 허위인지의 여부는 본죄성립에 영향 없다.

ⅰ) 특정인의 사회적 평가가치가 침해될 수 있을 정도로 구체적일 것을 요한다.

ⅱ) 반드시 현실적으로 명예가 훼손되어야 하는 것은 아니다.(추상적위험범)

② 자신의 의견 제시 - 명예훼손적인 사실을 사회적인 외부세계에 표시.주장.발표.

전달하는 일체의 행위.

* “비방의 목적을 가지고 하는” 출판에 의한 사실적시는 출판물에 의한 명예훼손죄($308)          에 해당.

③ 사람에 대한 사실을 적시하는 경우에는 관련된 피해자가 특정될 수 있을 정도로

구체적인 표시가 필요하다.

ⅰ) 집합명칭에 의한 표시,즉 구체적으로 특정( 갑법원 판사, 현재 국회의원)하면

==> 소속전체구성원에 대한 사실적시가 되어  ===> 명예훼손죄가 성립한다.

ⅱ) 일반명칭에 의한 표시,즉 막연히(군인,전라도사람,서울사람들)하면 사실의 적시가

되지 않아 ==> 불성립

* “장관 가운데 1명이 콜걸의 고객” ===> 장관 전원에 대한 명예훼손죄 성립

3) 기수시기 : 추상적 위험범(명예훼손 여부 입증불가), 미수범 처벌 없다.

① 공연히 사실 또는 허위사실을 적시하면 완성되고,명예가 현실적으로 침해되어야

기수가 되는 것은 아님.

② 공연하게 사실을 적시하여 타인의 명예에 대한 존중요구를 훼손(현실적으로 발생할 필요          는 없고 발생할 일반적인 위험 또는 적성만 있으면 충분하다)함으로써 명예저하의 위험          을 증대시켰을 때(김)

(3) 고의

2.  위법성

(1) 일반적 위법성조각사유

1) 피해자의 승낙

2) 정당행위

① 형사재판에서의 검사의 진술, 피고인과 변호인의 정당한 방어권의 행사, 증인의 증언

--> 형사소송법.형사소송규칙에 근거한 정당한 것인 한,법령에 의한 행위.

② 언론매체의 보도

--> 국민의 알권리를 충족시키는 범위 내에서 진지한 정보의 이익이 있는 한,

업무로 인한 정당행위.

③ 학술논문 또는 예술작품에 대한 공정한 논평 --> 평론가의 업무로 인한 행위.

(2) § 310의 위법성조각사유 : <====== $307 ①의 경우에만 적용

① 적시된 사실이 진실로서

② 오로지 공공의 이익을 위한 것

③ 언론의 자유를 통해 추구된 공공의 이익이 피해자 개인의 명예이익보다 우월해야 한다.

④ 주관적 정당화요소로 ⅰ)행위의 진실성과 공익성에 대한 인식과 ⅱ)그것을 추구하기 위한       다는 목적이 있어야 한다

* 타인의 추문이나 사생활 또는 충격적인 사실도 공공의 정보이익의 대상이 되지만, 그 주장        의 형식이나 행위사정, 행위양태로 보아 진실보도와 공익추구의 정도를 넘어 명예훼손적인         고의와 흥미거리를 노리는 저속한 폭로행태의 성격이 강할 때에는 위법성을 조각하지

않는다(김).

3. 소추조건 : 반의사불벌죄

* 명예훼손죄에 관한 고소장은 모욕죄에 대한 고소로서의 효력을 갖는다.

4. 죄수 및 타죄와의 관계

(1) 1개의 문서로서 또는 1회의 발언기회에 2인 이상의 명예를 훼손한 경우 ==> 관념적 경합.

(2) 명예훼손행위 중 모욕적인 언사를 한경우 ==> 명예훼손죄 성립(법조경합 특별관계).

(3) 허위사실을 적시하여 명예와 신용을 동시에 훼손한 경우 ==> $307②가중적 명예훼손죄와 신용훼손죄의 관념적 경합

【사시47회】문 38.다음 사례들에 대한 죄책으로 인정될 수 없는 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

사례1 : 수사과정에서 수사경찰관으로부터 고문, 폭행, 협박을 받았다는 허위의 사실을 다른 사람 4인에게 순차적으로 유포한 행위

사례2 : 망인의 사망사실을 알면서 그 사람은 사망한 것이 아니고 빚 때문에 도망다니며 죽은 척 하는 나쁜 놈이라고 공연히 허위의 사실을 적시한 경우

사례3 : 의사가 의료기기 회사와의 분쟁을 정치적으로 해결하기 위하여 국회의원에게 해당 의료기기 회사에 관한 권력비호와 특혜금융 및 의료기기의 성능이 좋지 않다는 허위의 사실을 제보하였을 뿐인데, 위 국회의원의 예상치 못한 발표로 그 사실이 일간신문에 게재된 경우에 의사의 행위

사례4 : 동네사람 4명과 구청직원 2명 등이 있는 자리에서 피해자가 듣는 가운데 구청직원에게 피해자를 가리키면서 “저 망할년 저기 오네”라고 피해자를 경멸하는 욕설 섞인 표현을 한 경우

사례5 : 교수가 학생들 앞에서 직접적으로 표현하지는 아니하였지만 간접적이고 우회적인 표현으로 피해자의 이성관계에 관한 진실한 사실을 암시하는 발언을 행한 경우

①	허위사실적시 명예훼손죄	②	진실사실적시 명예훼손죄

③	사자명예훼손죄	④	출판물에 의한 명예훼손죄√

⑤	모욕죄

【사시44회】문  4.다음 사례 중 甲의 행위에 있어 명예훼손죄의 구성요건인 ‘공연성’이 인정되는 경우(○)와 인정되지 않는 경우(×)가 판례의 입장에 따라 옳게 표시된 것은?

ㄱ. 甲은 남편인 乙을 상대로 이혼소송을 하고 있던 중 소송과정에서 乙을 위하여 유리한 진술서를 작성해 준 乙의 친구인 丙에게 사실 관계를 알리는 내용의 편지를 보내면서 乙의 명예를 훼손하는 문구가 기재된 서신을 동봉하였다

ㄴ. A 교파를 떠난 목사인 甲은 자신의 말을 몰래 녹음하여 이를 명예훼손죄의 증거자료로 삼을 목적으로 자신의 집으로 찾아와 거짓말을 하면서 발언을 유도한 乙, 丙 등 A 교파 신자 6명에게 A 교파의 지도자인 丁의 여자 문제 등 사생활에 관한 구체적 사실을 이야기하였다

ㄷ. 甲은 지방의회 의원선거를 앞두고 특별한 친분관계도 없는 乙의 집에 찾아가 乙에게 시의회 의원이면서 다시 그 후보자가 되고자 하는 丙이 A와 바람을 피워 아들까지 두었다는 말을 하고, 다음날 丁의 집을 찾아가 丁에게도 같은 말을 하였다

ㄹ. 요식업협회 조합장인 甲은 조합 이사 乙의 측근인 같은 조합 이사 丙에게 이사회에서 乙을 불신임하게 된 사유를 설명하는 과정에서 乙의 여자관계에 관한 소문을 말하였다

ㅁ. 甲은 직장의 전산망에 설치된 전자게시판에 乙의 명예를 훼손하는 사실을 적시한 내용의 글을 게시하였다

①	ㄱ(○)  ㄴ(○)  ㄷ(○)  ㄹ(○)  ㅁ(○)

②	ㄱ(×)  ㄴ(×)  ㄷ(○)  ㄹ(×)  ㅁ(○)√

③	ㄱ(×)  ㄴ(○)  ㄷ(×)  ㄹ(×)  ㅁ(×)

④	ㄱ(×)  ㄴ(×)  ㄷ(○)  ㄹ(○)  ㅁ(○)

⑤	ㄱ(○)  ㄴ(○)  ㄷ(○)  ㄹ(○)  ㅁ(×)

[ $ 308 사자의 명예훼손죄 ]

1) 허위사실적시인 경우에만 처벌. ==> 2년,500만원.

2) 친고죄,사자의 친족 또는 자손(형소법 227조)

3) 역사적 존재로서(가치인) 사자 자신의 명예 그 자체가 보호법익(통설)

[ $ 309 출판물등에 의한 명예훼손죄 ]

□□ ①항($307①의 죄를 범한 자) : 3년, 700만원

□□ ②항 $307②의 죄를 범한 자) : 7년,10년 자격정지,1천500만원

(1) 의의

1) “사람을 비방할 목적으로” - 초과주관적 불법요소로서 “비방의 목적”을 필요로 하는 목적범.

2) 신문,잡지,라디오 기타 출판물에 의하여 사실을 적시함으로써 성립.

3) 구성요건적 행위방법이 공연성 대신 전파성이 큰 출판물에 의한다는 점에서

--> 행위반가치가 높아 불법이 가중된 구성요건.

(2) 객관적 구성요건

1) 출판물은 공연성보다 전파가능성이 높기 때문에 구성요건적 행위방법으로서 공연성을 요구       하지 않는다.

2) 신문,잡지,라디오 기타 출판물( TV, 영화 등)

3) 불특정.다수인이 인식할 수 있는 상태에 이르면 기수가 된다(현실적 인식,비방목적의 달성       은 요건이 아니다).

4) 추상적 위험범 ==> 신문이 일반독자에게 배포된 때 기수

(3) 주관적 구성요건

1) 주관적 구성요건요소로 비방의 목적

(사람의 명예를 훼손시키기 위해 인격적 평가를 저하시키려는 의도)

2) 타인의 비위사실을 신문에 게재했더라도 비방의 목적이 없는 한 본죄가 성립하지 않고,

(==> $310에 의해 정당화 되지 않는 한)

===> $307①의 단순명예훼손죄의 성립여부가 문제될 수 있다.

(4) 위법성

1) $310의 위법성조각사유 적용 안된다. ==> 공공목적 위한 경우에도 위법성조각 안된다.

2) 게재된 사실이 허위사실인 경우 당연히 위법성이 인정된다.

* 허위기사자료를 정을 모르는 기자에게 보도하게 하면 ====> $309의 간접정범 성립

(5) 소추조건 - 반의사불벌죄,

[ $ 311 모욕죄]  * 친고죄

1. 의의

(1) 공연히 사람을 모욕함으로써 성립.--> 1년 이하 징역이나 200만원 이하 벌금.

(2) 모욕죄의 보호법익

1) 외적명예설(다수설) = 유아,정신병자,법인의 모욕죄 성립 인정 => 다만 사실적시 여부에서      만 명예훼손죄와 구별.

2) 명예감정설(少) = 유아,정신병자,법인의 모욕죄 부정

* 모욕적 언사와 사실적시한 경우

==>  명예훼손죄와 모욕죄는 □□> ① 다수설 = 법조경합 충돌(흡수)관계

□□> ② 소수설 = 상상적 경합

2. 구성요건

(1) 사실적시가 필요 없다는 점에서 명예훼손죄와 구별.

(2) 공연성(다수인 또는 불특정인이 견문할 수 있는 상태)은 필요하다

(3) 사자에 대한 모욕은 성립하지 않는다.

(4) 모욕

1) 사실을 적시하지 않은 채 타인의 인격적 가치에 대한 존중요구를 깎아 내리는

가치판단이나 일반적인 의사표시

2) 언어.거동.문서배부.공개연설 모두 가능.

3) 판례 가 인정한 모욕죄(<= “경멸의 가치판단 표시”,추상적 판단표시)

① 여러사람 모인 자리에서 갑은 을을 “죽일 놈”이라고 말했다

② “갑은 무능교수다”라는 삐라

③ “시집 열두번 간 년”이란 욕

4) 모욕이라는 거동으로서 타인의 명예가치에 대한 존중요구는 무시되고, 동시에 기수가 된다         (추상적 위험범).

3. 위법성 - 모욕죄에서 적시한 사실이 진실인 경우에도 위법성 조각 안된다.

4. 소추조건 - 모욕죄는 친고죄    cf.명예훼손죄는 반의사불벌죄

Ⅱ. [제34장 신용,업무와 경매에 관한 죄]

1.  죄의 본질

(1) 신용 : 인격권 + 재산권 ( 자유에 대한 죄 + 재산에 대한 죄 )

(2) 업무 ‧ 경매 : 사회권

2.  입법례

(1) 독일 : 신용 => 명예, 업무 => 특별법, 경매 => 공무집행방해

(2) 입법론적 고찰 : 보호법익이 일정 X, 한정 X  ,  3가지를 함께 묶기 어렵다.

3. 구성요건체계 : 보호법익 달리하는 독립적 구성요건( $ 313 신용훼손죄,$ 314 업무방해죄

,$ 314 ② 경매.입찰방해죄)

[ $ 313 신용훼손죄 ]

1. 의의

(1) 허위의 사실을 유포하거나 위계로써 사람의 신용을 훼손함으로써 성립.==> 5년,1천500만원.

(2) 보호법익 : 1) 사람의 신용(지불능력과 지불의사에 대한 사회적 신뢰),

2) 위태범(신용이 저하될 상태가 되면 기수)

(3) 명예훼손죄와의 관계

1) 공통점 - 사람에 대한 사회적 평가를 저하시킨다.

2) 차이점 - □□ 명예훼손죄는 인격적 가치에 대한 평가절하,

□□ 신용훼손죄는 경제활동 영역에서 개인이 갖는 사회적 신뢰가치에 대한 평가                    절하의 의미를 가진다.

2.구성요건

(1) 행위객체

1) 신용

사람의 지급능력과 지급의사를 포함한 채무변제의 용이성에 대한 사회적 평가

(개인의 경제활동에 직접 관련된 명예)

2) (법인격 없는)법인도 경제적 단위로서 사회적으로 독립하여 활동하고 있는 이상

신용의 주체가 될 수 있다.

(2) 행위

1) 허위의 사실을 유포   *진실한 사실인 경우 => 명예훼손죄가 성립

① 객관적 진실에 반하는 사실을 불특정 또는 다수인에게 퍼뜨리는 행위

② 행위자 자신이 직접 할 필요는 없다

2) 기타 위계

- 상대방의 착오 또는 부지를 이용하거나 기망.유혹의 방법으로 상대방을 착오에

빠뜨리는 일체의 행위

3) 사람의 신용을 훼손

4) 신용감소의 위험을 증대시켰을 때 기수가 된다(추상적위험범).

5) 판례

① 많은 사람 앞에서 거짓말로 “을은 큰빚 지고 있어 파산 당한 자이므로

돈 빌려주지 마라” => 신용훼손죄

② “집도 남편도 없이 과부,계주책임” => 무죄 (<= 개인 의견 평가 진술)

3. 죄수 및 타죄와의 관계

(1) 진실한 사실을 적시하여 타인의 명예와 신용을 훼손했을 경우 ====> 명예훼손죄만 성립.

(2) 허위의 사실을 적시하여 타인의 명예와 신용을 훼손한 경우

=>□□> 명예훼손죄와 신용훼손죄의 상상적 경합(통설)

□□> 법조경합 특별관계(김)

* 신용훼손이 구체적 사실을 적시함으로써 명예를 훼손하면 => 名譽毁損과는 想像的 競合

[ $ 314 ① 업무방해죄 ]

【사시47회】문 39.업무방해죄에 대한 설명으로 틀린 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

ㄱ. 의료인이나 의료법인이 아닌 자가 의료기관을 개설하여 운영하는 행위는 그 위법의 정도가 중하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠고 있으므로 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’에 해당하지 아니한다.

ㄴ. 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’라 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 말하는 것으로서 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있어야 하는 것이므로 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위는 적법하여야 한다.

ㄷ. 건물의 전차인이 임대인의 승낙없이 전차하였다고 하더라도 전차인이 불법침탈 등의 방법에 의하여 위 건물의 점유를 개시한 것이 아니고 그동안 평온하게 음식점 등 영업을 하면서 점유를 계속하여 온 경우 위 전차인의 업무는 업무방해죄에 의하여 보호받는 권리가 될 수 있다.

ㄹ. 주주로서 주주총회에서 의결권 등을 행사하는 것은 주식의 보유자로서 그 자격에서 권리를 행사하는 것에 불과할 뿐 그것이 ‘직업 기타 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무 또는 사업’에 해당한다고 할 수 없으므로 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’라고 할 수 없다.

①	ㄱ, ㄷ, ㄹ	②	ㄴ  √

③	ㄴ, ㄷ	④	ㄴ, ㄷ, ㄹ

⑤	ㄹ

【사시46회】문 19.다음 기술 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

①	업무방해죄에 있어 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위 등은 반드시 적법하여야 하는 것은 아니다

②	민사소송의 당사자가 병원에서 분실된 진료기록의 일부를 증거로 제출한 경우, 업무상비밀누설죄에 해당하지 않는다

③	타인을 비방할 목적으로 출판물에 허위의 사실을 적시하여 타인의 업무를 방해한 경우, 출판물등에 의한 명예훼손죄와 업무방해죄의 상상적 경합범이 성립한다

④	주거자 또는 간수자가 건조물 등에 거주 또는 간수할 권리를 가지고 있는가의 여부는 주거침입죄의 성립을 좌우하는 것이 아니며, 점유할 권리없는 자의 점유라고 하더라도 그 주거의 평온은 보호되어야 할 것이므로 권리자가 그 권리를 실행함에 있어 법에 정하여진 절차에 의하지 아니하고 그 건조물 등에 침입한 경우에는 주거침입죄가 성립한다

⑤	실제로 실시된 입찰절차에서 실질적으로는 단독입찰을 하면서 마치 경쟁입찰을 한 것처럼 가장하는 경우, 입찰방해죄가 성립되지 않는다√

【사시48회】문 28.업무방해죄에 관한 기술 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

①	대부업체 직원이 대출금을 회수하기 위하여 한 달여에 걸쳐 매일 평균 10통 가량, 어느 날은 심지어 90여통에 이르는 전화공세를 하였으나 실제 통화 연결 횟수는 19회에 불과한 경우라고 하더라도 피해자의 정상적인 간판업 업무를 보지 못하게 하였다면 위력에 의한 업무방해죄가 성립한다.

②	업무방해죄에 있어서 그 보호대상이 되는 업무는 그 기초가 된 계약 또는 행정행위 등이 반드시 적법하여야 하는 것은 아니지만, 반사회성을 띠는 경우라고까지는 할 수 없다고 하더라도 법적 보호라는 측면에서는 그와 동등한 평가를 받을 수밖에 없는 정도라면 위 업무에 해당하지 않는다.

③	고객의 의뢰에 따라 항공속달에 의하여 서류를 배달하는 것을 업무로 하는 피해회사가 고객으로부터 탁송을 의뢰받아 지정된 곳으로 발송예정인 서류의 포장 안에 피해회사의 담당직원 모르게 타종교를 비방하는 내용의 전단을 집어넣어 함께 발송되게 하였다면, 그 업무를 수행함에 있어 고객이 배달을 의뢰하지 않은 전단이 탁송서류와 함께 전달됨으로써 이를 배달받은 사람으로서는 탁송서류뿐 아니라 위 전단도 탁송을 의뢰한 고객이 보낸 것으로 오인하게 되어 고객의 위탁취지에 어긋나게 업무를 처리한 결과가 되었다고 할 것이므로 배달을 의뢰받은 서류 자체가 훼손되지 않고 배달되었다고 하여도 업무방해죄가 성립한다.

④	미국대사관에 비자를 신청하면서 허위의 사실을 기재한 신청서와 이를 입증할 다른 허위자료까지 제출하고 공범에게는 혹시 미국대사관에서 문의전화가 오면 허위 답변을 하도록 시켰다면 업무방해죄가 성립한다.

⑤	업무방해죄는 업무방해의 결과가 실제로 발생하여야만 성립하는 것은 아니고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 충분하므로 사립고등학교의 시험출제위원이 문제를 선정하여 시험실시자에게 제출하기 전에 이를 유출하였다면, 그 후 그 문제가 시험실시자에게 제출되지 아니하였을지라도 업무방해죄가 성립한다. √

【사시44회】문 11.업무방해죄에 관한 설명 중 판례의 입장과 다른 것은?

①	의료인이나 의료법인이 아닌 자가 의료기관을 개설하여 운영하는 행위는 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’에 해당하지 않는다

②	사립학교의 시험출제위원이 문제를 선정하여 시험실시자에게 제출하기 전에 유출하였으나 이를 시험실시자에게 제출하지 않은 경우 업무방해죄로 처벌할 수 없다

③	甲이 서류배달업 회사의 직원 모르게 위 회사가 고객으로부터 배달을 의뢰받은 서류의 포장 안에 특정종교를 비방하는 내용의 전단을 집어 넣어 함께 배달되게 한 경우에는 위 회사의 서류배달업무를 방해한 것이 되어 업무방해죄가 성립한다

④	도급인의 공사계약 해제가 적법하고 수급인이 스스로 공사를 중단한 상태라 하더라도 도급인이 공사현장에 남아 있는 수급인 소유의 공사자재 등을 수급인의 동의를 받지 않고 다른 곳에 옮겨 놓은 경우 업무방해죄가 성립한다√

⑤	기존의 비실명예금을 합의차명에 의하여 명의대여자의 실명으로 전환한 행위는 금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정경제명령에 따른 금융기관의 실명전환에 관한 업무를 방해한 경우에 해당하지 않는다

【사시51회】문 39.(배점 2)   판례 중 업무방해죄의 성립이 인정되지 않은 것은?

① 주한미국대사관에 비자를 신청하면서 허위의 사실을 기재하여 신청서와 이를 입증할 다른 허위             자료까지 제출하고 공범에게는 미국대사관에서 문의전화가 오면 허위답변을 하도록 시킨 경우

② 오전 9시 이전에 출근하여 업무준비를 한 후 오전 9시부터 근무하도록 되어 있는 직원들            에게 쟁의행위의 적법절차를 거치지 않고 집단으로 오전 9시 정각에 출근하도록 함으로써

업무수행에 지장을 초래한 경우

③ 서류배달업 회사의 직원이 회사가 배달을 의뢰받은 서류포장 속에 특정 종교를 비방하는 전단            을 집어넣어 함께 배달되도록 한 경우

④ 출제교수로부터 신입생전형시험문제를 제출받은 대학교수가 그 문제를 응시생에게 알려준           경우√

⑤ 기업의 영업비밀을 사외로 유출하지 않을 것을 서약한 회사의 직원이 경제적인 대가를 얻기           위하여 경쟁업체에 영업비밀을 유출한 경우√

【사시48회】문 20.권리행사방해죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

①	경매절차가 적법․유효하게 종료되었다면 낙찰자의 경매목적물에 대한 점유는 소유권에 기한 것으로서 정당한 것이고 이 때 전 소유자가 경매목적물에 대한 낙찰자의 점유를 침해하였다면 절도죄의 성부는 별론으로 하고 권리행사방해죄가 성립할 여지는 없으며, 경매절차가 무효로 된 경우에는 낙찰자가 경매목적물에 대하여 본권인 소유권은 취득하지 못하나 쌍무계약에 적용되는 민법 제536조가 준용되어 낙찰자가 그 점유를 정당화할 권리를 가지게 된다.

②	피고인이 피해자에게 담보로 제공한 차량이 그 자동차등록원부에 제3자 명의로 등록되어 있는 경우 피해자의 승낙 없이 미리 소지하고 있던 위 차량의 보조키를 이용하여 이를 운전하여 간 행위는 권리행사방해죄를 구성하지 않는다.

③	주식회사의 대표이사가 그 지위에 기하여 그 직무집행행위로서 타인이 점유하는 위 회사의 물건을 취거한 경우 위 회사의 물건도 권리행사방해죄에 있어서의 ‘자기의 물건’에 해당한다.

④	권리행사방해죄에서 보호하는 ‘타인의 점유’는 적법한 원인에 기하여 그 물건을 점유할 권리있는 자의 점유를 의미하는데, 관련법령에 의하여 그 명의인이 영업소 안에 보관하거나 게시하여야 할 의무가 있는 식품접객업영업허가증과 사업자등록증을 타인에게 대여하는 약정은 사회질서에 위반하는 법률행위로서 무효이고, 위와 같은 무효인 약정에 따라 명의차용자가 위 허가증 등을 허가관청으로부터 인도받았다 하더라도 그 소유권은 인도 당시부터 명의대여자에게 귀속되므로 명의차용자의 점유는 적법한 원인에 기한 것이라고 할 수 없다. √

⑤	피해자와 피고인 사이에, 피해자가 피고인 소유의 입목을 벌채하는 등의 공사를 완료하면 피고인은 피해자에게 대금지급에 갈음하여 그 벌채된 원목을 인도한다는 내용의 계약에 따라 피해자가 위 계약상의 의무를 이행하였지만, 피고인은 위 계약을 이행하지 아니한 채 피해자의 의사에 반하여 벌채된 원목을 타인에게 매도하고 반출하였다면 권리행사방해죄를 구성한다.

【사시50회】문 11.(배점 2)

다음 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의하고, 특별법 해당 여부는 고려하지 아니함)

①	가처분사건의 심문절차에서 증인으로 선서하고 증언한 내용이 허위의 진술에 해당하더라도 위증죄로 처벌할 수 없다.

②	대학의 컴퓨터시스템 서버를 관리하던 자가 전보발령을 받아 더 이상 웹서버를 관리 ․ 운영할 권한이 없는 상태에서 그 웹서버에 접속하여 홈페이지 관리자의 아이디와 비밀번호를 함부로 변경한 행위는 형법 제314조 제2항의 컴퓨터등 장애 업무방해죄가 성립한다.

③	임대인이 임차인의 물건을 임의로 철거 ․ 폐기할 수 있다는 임대차계약 조항에 따라 임대인이 임차인 점포의 간판을 철거하고 출입문을 봉쇄하였다면 위력에 의한 업무방해죄가 성립하지 않는다.√

④	甲이 乙로부터 주거로 사용하는 건물을 인도받아 점유하고 있던 중, 위 건물의 소유자인 丙이 점유권원이 없는 甲의 점유를 배제하기 위하여 자력구제의 수단으로 위 건물에 침입하더라도 丙에게 주거침입죄가 성립한다.

⑤	음란한 영상화면이 수록된 컴퓨터 프로그램 파일을 컴퓨터 통신망을 통하여 전송하는 방법으로 판매한 경우 형법 제243조의 음화판매죄가 성립하지 않는다.

1. 의의

(1) $313의 방법(허위의 사실을 유포하거나 위계) 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 자 ==>5년,1천500만원.

(2) 보호법익 : 1) 업무와 관련된 개인의 경제적.사회적 활동의 안전과 자유

2) 재산죄와 사회적 활동의 자유에 관한 죄의 성격을 동시에 갖는다.

2. 구성요건요소

(1) 행위객체 - 사람의 업무

1) 업무 ==> 보호법익으로 보는 견해(이,배)  <---> 행위객체로 보는 견해(강,정,김)

* 보호법익으로서의 업무라는 점에서 과실범의 업무와 구별된다.

① 사람이 그 사회생활상의 지위에 터잡아 계속적으로 종사하는 사무 또는 사업(통설,판례)

② 사회생활상의 지위에 터잡아 행하는 사무인 이상 정상적인 사무,무보수,비영일업무,

부수적 업부도 포함.

③ 원칙적으로 계속.반복의 의사를 가지고 계속.반복하여 종사하는 사무.

④ 일시적 오락을 위한 업무,형법상보호할 가치가 없는 업무는 제외된다.

* (직업의 개념),보호할 가치 있는 정당한 업무집행에 한한다.

⑤ 경제적 업무에 한하지 않는다.

2) 公務의 포함 여부.

① 적극설(영)

② 소극설(이,배,김)

③ 절충설(진,정)

- 비권력적 공무수행,공무원에 의한 권리적 공무수행이라도 폭행.협박 또는 위계에

의하지 않는 경우는 포함

④ 판례는 아직 없다.

(2) 행위 : 허위의 사실을 유포, 위계 또는 위력으로서 사람의 업무를 방해,==>위험범(통설,판례)

1) 위계에 의한 업무방해

① 시험문제누설 또는 대리시험이나 금품수수 또는 청탁 등에 의한 입시부정행위로

사립대에 입학시키는 경우,

② 상품의 품질을 악선전하는 내용의 유인물을 보내는 경우,

③ 동종 또는 유사한 상호 또는 상표를 사용하여 고객을 빼았는 경우.

2) 위력 - 사람의 의사를 제압.혼란케할 만한 일체의 세력.

3) 업무방해

① 업무수행자의 방해(업무의 집행자체를 방해)뿐만 아니라 업무의 경영을 저해하는

모든 경우 포함.

② 업무운용의 지장과 업무에 대한 신뢰도 저하의 결과가 발생할 일반적인 위험만 있으면           충분하다(추상적 위험범)

4) 판례상 업무방해죄가 인정된 경우

① 농지의 임대차가 농지개혁법상 무효인 경우에, 그 임차한 농지의 경작행위를 방해한 경우

② 타인식당에서 공동으로 큰 소리를 쳐서 식당안을 소란하게 한 경우

③ 어장의 해저에 장애물 침몰,어망 찢어져 어업 못하게 된 경우

④ 종업원 유혹 달아나게 해서 술집영업 못하게 한 경우

⑤ 그 회사 제품이 인체에 해롭다고 허위사실 공포한 경우

⑥ 다른 회사와 어음을 비슷하게 해서 고객 빼앗기

5) 판례상 업무방해가 부인된 경우

① 비닐가공공장 이전업무방해

② 자기소유.점유에 대한 부당침탈 배제행위

③ 타인을 권유하여 물품구입을 중지하게 한 경우

3. 위법성조각사유

(1) 위계.위력으로써 타인의 업무를 방해하면 자기의 권리행사일지라도 권리남용이 되어

자구행위로 되지 않는다.

(2) 노동자의 정당한 이익을 주장하기 위한 상당한 수단인 노동쟁의행위의 경우에는

정당행위로서 위법성이 조각.

4. 죄수 및 타죄와의 관계

(1) 1개의 행위로 타인의 신용을 훼손함과 동시에 업무를 방해하는 경우

==> 업무방해죄와 신용훼손죄의 관념적 경합.

□□□* 업무상 범죄의 경우 □□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□

□ 1)가중처벌규정이없는범죄=①업무방해죄                                                      2) 가중처벌규정이 있는 범죄 = ①업무상 횡령,배임  ②업무상 비밀누설                                                  ③업무상과실상해,치사상  ④업무상 교통방해

⑤업무상낙태  ⑥업무상 실화  ⑦업무상 과실폭발물파열죄

□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□

[ $ 314 ② 컴퓨터관련 특수업무방해죄 ]  * 95개정 신설

1. 의의

(1) 컴퓨터등 정보처리장치 또는 전자기록등 특수매체기록을 손괴하거나 정보처리장치에 허위의      정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 기타의 방법으로 정보처리에 장애를 발생하게 하여 사      람의 업무를 방해한 자도 제1항의 형과 같다.

(2) 추상적 위험범, 거동범

2. 구성요건요소

(1) 행위객체

1) 컴퓨터등 정보처리장치

2) 전자기록등 특수매체기록

3) 업무

(2) 행위

1) 컴퓨터등 정보처리장치 또는 전자기록등 특수매체기록을 손괴

2) 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력

3) 기타의 방법으로 정보처리에 장애를 발생 - 기록내용소거,컴퓨터바이러스감염,

통신회선절단,입출력부속장치손괴

4) 사람의 업무를 방해 - 정보처리장치를 통해 처리하려는 사무의 지장을 초래하는

일체의 행위.

3. 타죄와의 관계

(1) 재물손괴는 본죄에 흡수

(2) 배임죄와는 관념적 경합

[ $ 315 경매.입찰방해죄 ]

1.보호법익 : 입찰의 공정성 ,추상적 위험범 => 현실적 경매공정 침해 불요

2.구성요건

(1) 행위객체 - 경매 또는 입찰의 공정성

1) 경매

2) 입찰

(2) 행위

1) 위계 또는 위력 또는 기타 방법

2) 경매.입찰의 公正을 해한 자 ( 가격결정침해 뿐만 아니라 경쟁방법을 침해하는 것도 포함 )

3) 담합행위 : □□□ 공정가격 침해 ====> 충족

□□□ 공정가격 침해 X ====> 충족 X

* 담합행위가 모두 본죄를 구성하는 것이 아니라,공정한 가격을 침해하거나 부당한 이익을

얻을 목적으로 특정인에게 경락 또는 낙찰케 하기 위한 담합행위만이 해당된다. 따라서 담합      이 있고 그에 따른 담합금이 지급되더라도 입찰시행자의 이익을 해하지 않고 자유경쟁과

동일한 결과에 이른 때에는 입찰의 공정을 해할 위험성이 없다.

(3) 기수시기 : 행위자체(추상적 위험범) => 현실적 경매공정 침해 不要

3. 위법성조각사유

(1) 금품을 수수한 담합행위라도 경쟁자간의 무모한 출혈을 방지하기 위한 목적으로 주문자의        예정가격 범위내에서  사전모의한 경우에는 사회상규에 반하지 않는 정당행위(통설)

사생활의 평온을 보호하는 죄형법규

[ 제35장  비밀침해의 죄]

1. 의의

(1) 憲法上 Privacy와 통신의 자유와 맞물려 감.

(2) 비밀침해죄 : 비밀의 탐지 + 업무상 비밀누설죄 : 비밀의 누설

(3) 보호법익 : 개인의 비밀

2. 구성요건 체계 :  독립적 구성요건으로 구성됨 ($ 316 비밀침해죄, $ 317 업무상 비밀누설죄)

[ $ 316 ① 비밀침해죄 ]

1. 의의

(1) 봉함 기타 비밀장치한 사람의 편지,문서 또는 도화를 개봉한 자 ==> 3년,500만원.

(2) 추상적위험범이므로 비밀내용은 문제되지 않는다.

2.구성요건

(1) 행위객체 : 봉함 기타 비밀장치한 타인의 편지,문서 또는 도화

1) 봉함 기타 비밀장치한 편지,문서 또는 도화의 주체는 특정인임을 요한다.

* 본죄의 객체인 편지,문서 또는 도화는 특정인의 의사가 표시된 것이어야 한다.

2) 봉함 - 겉봉을 파손하지 앟고는 그 내용을 쉽게 알아볼 수 없도록 한 장치.

3) 비밀장치

① 외포를 만들어 그 내용을 알 수 없게 하는 봉함 이외의 모든 장치.

② 비밀장치한 용기 속에 넣어 둔 경우도 포함(다수설)

(2) 행위 - 개봉하는 것(위태범)

1) 개봉 - 봉함 기타 비밀장치를 毁破하여 편지 등의 내용을 공개될 수 있는 상태에 두는

행위(개정전 형법의 開披)

* 개봉하지 않고 봉함 기타 비밀장치된 문서를 찢거나 태워 손괴하였을 경우

===> 문서손괴죄($366)성립

2) 개봉 이외의 방법(투시기에 의한 내용파악)에 의한 경우에는 $316②“기술적 수단을 이용      한 내용탐지“에 해당.

3) 내용지득과 상관 없이 개봉으로써 기수(추상적 위험범)

* ‘친서‘라는 부기 없이 봉함한 신서의 봉투를 살짝 뜯어 놓기만 한 경우

(3 )□□□ 구성요건 착오 => 고의 조각

□□□ 권한이 있다고 오신 => 법률의 착오

3. 구성요건해당성배제사유(김) - 피해자의동의

1) 편지등의 발송 이전 => 발신인 □□□

2) 발송도중 ==> 발신인과 수신인 □□□□이 승낙적격 있는 피해자이다.

3) 도착 이후 ==> 수신인  □□□□□□□□□□

4. 위법성조각사유

(1) 법령에 의한 정당행위

1) 행형법 $18 ③ : 수형자 서신을 교도소장이 검열(법령에 의한 행위)

2) 형사소송법 $107,$120

3) 우편법 $28 ②, $35 ②

(2) 추정적 승낙 : 출장 중 남편 앞 속달우편을 부인이 개피한 경우,

(3) 친권자인 父母가 딸아이의 연애편지를 개피한 경우 법령에 의한 정당행위(친권행사)로

정당화된다(다수설).

* 가족법상의 친권 속에 자녀의 편지를 개봉할 일반적인 권리가 포함되어 있다고 볼 수는

없다. 다만 자녀의 인격적성숙을 위해 특별히 문제되는 편지를 개봉한 경우에는 경미한          법익충돌이라는 관점에서 정당화된다(김).

4. 소추조건

(1) 친고죄($318)

(2) 신서에 있어 발송 전후 불문, 발송과 도착에 관계 없이 발신인, 수신인 모두 언제나

고소권자 (다수설)

* 갑은 대체집행사건의 채무자의 승계인 앞으로 우송된 결정정본을 평소 동명으로 호칭되던      자신의 장남 을 앞으로 온  줄 알고 개피하였다.그러나 을은 이미 10년전에 다른 곳으로 이주      한 상태였다. ==> 비밀침해죄 성립

[ $316② 기술적수단이용 비밀침해죄 ]

1. 의의

(1) 봉함 기타 비밀장치한 사람의 편지,문서 또는 도화(①항) 또는 전자기록 등 특수매체기록을

기술적 수단을 이용하여 그 내용을 알아 낸 자 ==> 제1항의 형과 같다.

2. 구성요건요소

(1) 전자기록 등 특수매체기록

1) 일정한 정보에 관한 전자기적 기록이나 광학적 기록.

2) 녹음테이프,비디오필름,마이크로필름 포함

(2) 기술적 수단을 이용한 내용탐지 (그 내용을 지득했을 때)

1) 개정전 형법은 개봉행위에 의한 비밀침해만을 규율대상으로 삼았기 때문에 개봉하지 않고          기술적 수단을 이용한 비밀내용탐지는 처벌할 수 없었다. * 사업이용목적으로 대화내용          을 녹음 ===>  무죄

2) 봉함된 편지의 내용을 광선을 이용하여 탐지하는 경우.

3) 보안장치된 특수매체기록의 내용을 비밀번호를 이용하여 탐지하는 경우.

[ $ 317 업무상 비밀누설죄 ]

1. 의의

(1) 일정한 직업에 종사하는 자 또는 종사하던 자가 업무처리 중 또는 직무상 지득한 타인의 비밀을 누설함으로써 성립

(2) “업무상”이 형의 가중사유 아님(일반적 비밀누설은 범죄가 안된다)

(3) 보호법익

1) 특정사실의 비밀유지에 대한 개인적 이익,

2) 특정직업종사자들의 비밀준수에 대한 일반인의 신뢰도 부수적 보호법익

(4) 구체적 위험범 (제3자에 도달한 때 기수:김)  <-->  추상적 위험범 (누설함으로써 곧 기수)

2. 구성요건요소

(1) 범죄주체 : 진정신분범, 자수범  * 비밀의 주체는 자연인뿐만 아니라 법인,법인격 없는

단체도 포함

1)□□ ①항 : ”의사,韓의사,치과의사,약제사,약종상,조산師,변호사,변리사,계리사(공인회계사),

공증인,대서업자나  그 직무상 보조자 또는 비등의 직에 있던 자 “ 가 그 업무처리              중 지득한 타인의 비밀(업무처리 중)

□□ ②항 : “종교의 직에 있는 자 또는 있던 자“가  그 직무상 지득한 타인의 비밀(직무상)

2) 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설할 때에는 공무상

비밀누설죄($127)가 된다.

* $317의 주체로 열거되지 아니한 자는 본죄의 간접정범도 될 수 없다. 이러한 자가 지득한

타인의 비밀을 공연히 사실을 적시하는 방법으로 누설했을 경우 명예훼손죄를 구성할 뿐이다.

(2) 객체 : 업무처리 중 또는 직무상 지득한 타인의 비밀,  * 사적,공적비밀 불문

1) 비밀

① 主觀說

② 客觀說

③ 折衷說 : 本人이 비밀로 할 것을 원할 뿐 아니라(비밀유지의사) 객관적으로 비밀로 할 이                익이 있어야 한다(통설)

2) 업무처리상.직무상 지득한 비밀 - 업무와 관계 없이 알게 된 비밀은 객체가 아니다.

(3) 행위

1) 비밀의 누설

① 공연성을 요하지 않으므로 한 사람에게만 알리면 족하다.

② 제3자가 비밀유지의무를 지는 자이거나, 남에게 알리지 않을 것을 조건으로 고지했어도           누설이 된다.

2) 공연히 타인의 비밀을 누설하면 본죄와 명예훼손죄의 관념적 경합이 된다.

(4) 결과 - 누설행위에 의해 비밀이 상대방인 제3자에게 도달한 때 기수가 된다(구체적위험범).

3. 위법성 조각

(1) 정당행위

1) 법령에 의하여 비밀의 고지가 의무로 되어 있는 경우

① 전염병예방법 $4 : 의사의 전염병환자 신고의무

② 국가보안법 $10에 의한 범죄고지.

2) 변론필요상 부득이 변호사가 직무상 알게된 비밀 누설

(2) 긴급피난

① 성병환자를 치료한 의사가 전염을 막기위해 배우자에게 알림

② 에이즈환자 치료 중인 의사가 약혼녀에게 이 사실을 알려준 경우

(3) 증인의 증언

1) 소송절차에서 증인에게 증언거부권이 없는 경우 ==> 증언의무가 묵비의무에 우선하므로         법령에 의한 행위  (형사소송법 $146,$149 단서 후단, 민사소송법 $275,$286②)

2) 증언거부권이 있는 경우, 증언거부권을 행사하지 않고 타인의 비밀에 속한 사실을

증언한 경우

① 위법성조각 긍정설(유,정,이,배)   *통설은 긍정설

- 증언거부권을 행사하지 아니하면 증언의무가 있으므로 묵비의무에서 벗어나 위법성이           조각된다.

② 부정설(형,김)

- 증언거부권을 인정하여 묵비의무를 보장하고 있는 이상 그 요건을 갖추었음에도 불구하           고 임의로 증언한 경우 에는 업무상비밀누설죄가 성립된다.

[ 제36장  주거침입의 죄 ]

1. 의의

憲法 제16조와 맞물려 감. ”타인의 住居 또는 관리하는 건조물,선박이나 항공기 또는 점유하는 房室“의 평온과 安全

2. 비교법적 고찰

① 영미법 : 목적범에 한정 처벌

② 독일 : 공공의 질서에 대한 범죄

③ 일본 : 사회적 법익에 대한 범죄

④ 우리 刑法 : 개인적 법익에 대한 침해

3.  보호법익

① 주거권설 : 주거권이라 함은 개인이 그의 보호구역 안에 다른 사람이 들어오거나

체류해도 되는가 결정하는 자유

② 사실상 평온설 : 주거에 대한 공동 생활자 전원의 사실상의 평온(통설.판례) - 위태범

4.  구성요건 체계

$ 319 ① 주거침입죄 □□□□  $ 320 특수주거침입 ( 不法加重 )

$ 319 ② 퇴거불응죄

주거수색죄

[ $ 319 ① 단순주거침입죄]

【사시42회】문 20.甲은 乙의 방에 몰래 들어가 乙이 개인적으로 사용하는 일반전화를무단으로 사용하였다. 이 경우 甲의 형법상 죄책은 ?

①	주거침입죄와 사기죄

②	주거침입죄와 절도죄

③	주거침입죄√

④	주거침입죄와 편의시설부정이용죄

⑤	주거침입죄와 부당이득죄

【사시45회】문 20.甲은 대낮에 절도의 의사로 乙의 집에 침입하였으나 때마침 방에서 나오던 乙에게 발각되자 체포를 면할 목적으로 乙에게 폭행을 가하여 상해를 입혔다. 甲의 죄책으로 옳은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

①	주거침입죄와 강도치상미수죄의 경합범

②	준강도죄와 폭행치상죄의 경합범

③	주거침입죄와 폭행치상죄의 경합범√

④	절도미수죄와 폭행치상죄의 경합범

⑤	주거침입죄와 강도치상죄의 경합범

【사시45회】문 21.주거침입죄에 대한 판례의 입장으로 옳지 않은 것은?

①	신체의 일부만 주거에 들어가더라도 사실상의 주거의 평온을 해할 수 있는 정도에 이르렀다면 기수가 성립한다

②	남편의 부재 중 간통의 목적으로 처의 승낙을 받고 주거에 들어간 경우, 주거권을 침해하였으므로 주거침입죄가 성립한다√

③	일반인의 출입이 허용된 음식점이라 하더라도 도청장치를 설치할 목적으로 손님을 가장하여 음식점에 들어간 경우와 같이 영업주의 명시적 또는 추정적 의사에 반하여 들어가면 주거침입죄가 성립한다

④	임대차기간이 종료하였음에도 불구하고 임차인이 계속 점유하고 있는 건물에 소유자가 무단으로 들어간 경우 주거침입죄가 성립한다

⑤	사인(私人)이 현행범을 추격하던 중 범인의 부(父)의 집까지 쫓아 들어가 부(父)와 시비 끝에 부(父)에게 상해를 입힌 경우 주거침입죄가 성립한다

【사시42회】문 10.주거침입죄에 관하여 대법원판례가 취하고 있는 입장이 아닌 것은 ?

①	주거자의 허락을 받아 주거에 들어갔다 하더라도 불법행위를

할 목적으로 들어간 경우에는 주거침입죄가 성립한다

②	복수의 주거권자가 있는 경우에 그 중 한사람의 허락을 받아 주거에 들어갔다 하더라도 다른                    주거자의 의사에 반하는 때에는 주거침입죄가 성립한다

③	주거에 거주할 정당한 권원이 없는 자의 주거라고 하더라도 주거침입죄에 의하여 보호된다

④	공중에게 출입이 개방된 건물에 들어갔다 하더라도 범죄의

목적으로 들어간 경우에는 주거침입죄가 성립할 수 있다

⑤	타인 주거의 사실상의 평온을 해하였다고 하더라도 신체의 일부만이 주거에 들어간 경우에는                    주거침입죄의 미수범이 성립한다√

1. 의의

(1) 보호법익

1) 사실상평온설(통설.판례) : 주거를 지배하고 있는 공동생활자 전원의 사실상의 주거평온

2) 주거권설(이)

3) 절충설(김):일정하게 구획된 개인의 생활 또는 업무장소에서 개인이 누릴 수 있는

법적 지위 내지 사실상의 평온

(2) 계속범설(다수설) <--> 상태범설 대립

2. 객관적 구성요건

(1) 행위객체 :□□□ 타인의 住居, 관리하는 건조물,선박이나 항공기 또는 점유하는 房室

□□□ (점포,사무실,호텔,여관의 투숙중인 방, 천막,토굴,여행용 트레일러,)

* 승용차는 아니다.

1) 타인의 住居 : 사람이 기거하고 침식에 사용하는 주택건조물 기타 장소(다수설)

① 주택건조물의 一室, 일정기간만 사용하는 별장,천막집,주택건조물에 부속된 계단,지하실,             차고도 포함.

② 주거에서 소유권의 유무는 중요하지 않다.

- 차가의 경우에는 가옥의 소유자나 임대인에 대해서도 차가인의 주거로서 보호된다.

③ 주거(점유)가 적법하게 개시될 것을 요할 뿐, 그 점유를 적법하게 하는 권리나 권능이 있          을 필요는 없다.  즉 주거가 적법하게 시작된 이상 도중에 불법한 점유가 계속된다하더          라도 사실상의 점유상태가 주거로서 보호된다

* 임대차 해제 후 임차인이 퇴거 않고 사실상 거주,퇴거독촉 위해 주인이 그 가옥에 침입           ==> 본죄성립.

* 점유할 권리 없는 자가 점유하는 주거에 침입  ===> 주거침입죄

2) 관리하는 건조물, 선박,항공기

① 관리 - 사실상의 지배.운영,즉 함부로 타인이 침입하는 것을 방지할 만한 인적.

물적설비를 갖추는 행위(<--看守)

② 건조물 - 주거 또는 저택을 제외한 일체의 건물 및 그 위요지

(공장,창고,극장,백화점,관공서의 청사,학교)

* 개정전 형법의 ‘간수하는 저택‘은 건조물에 포함된다.

③ 선박 - 사람의 주거에 상응하는 정도의 규모의 수상교통수단으로 사용되는 축조물.

④ 항공기 - 비행기,비행선,우주선(개정형법에서 추가)

3) 점유하는 房室

- 건물내에서 사실상 지배.관리하는 구획된 장소 및 주거나 간수하는 건조물 규모에 해당하         지 않는 그 밖의 모든 축조물( 빌딩의 사무실,투숙 중인 호텔, 여관의 객실, 건축공사장의         임시가건물,시장점포)

(2) 행위

1) 침입

① 주거에 대한 결정의 자유를 가진 주거권자,관리자 또는 점유자의 의사 또는 추정적 의사         에 반하여 들어가는 행위

ⅰ) 주거권자 : 임차인, 수인 거주시 각각, 타인에게 위탁 가능

ⅱ) 주거권자의 의사 : 동의가 있으면 => 구성요건을 조각하는 양해

② 주거침입이 주거자 등의 의사.추정적 의사에 반하느냐의 여부는 침해행위시에 나타난 형식적      의사가 아니라  결과에서 확인된 실질적인 의사를 중시하여 판단해야 한다.따라서 입장권 없      이 입장하는 경우, 대리시험을 쳐주기 위해 고사장에 들어간 경우, 회의장소에 도청기를 몰      래 설치하려고 들어간 경우애는 관리자의 형식적인 출입허가가 있었더라도 주위의 사정에       비추어 관리자의 의사에 반한다고 해야 할 것이다.

* 현행범을 추적하여 범인 갑의 父의 집에 들어가서 갑과 시비 끝에 상해입힌 경우

===> 주거침입죄

* 갑은 을이 자기의 물건을 은닉하고 있으므로 이를 수색하려고 그 집에 들어갔다

==> 주거침입 인정

( 왜냐하면 침입목적이 정당하더라도 그것만으로 침입이 정당화되지는 않기 때문)

③ 평상시에 출입이 허용된 장소라도 범죄목적을 가지고 들어간 경우에는 주거침입이 된다.

ⅰ) 공중에게 개방된 관공서의 복도,출입구나 음식점.백화점 건물의 점포에 들어가는 경우            에는 건물소유자.관리인 의 명시적.추정적 의사에 반하는 것이 아니다. 따라서 단지 물            건을 훔칠 목적으로 사람이 많이 왕래하는 백화점 건물에 들어갔더라도 그것만으로는            주거침입이 되는 것은 아니다.

ⅱ) 공공기관 => 목적이 불법이라고 주거침입 X

④ 주거에 여러 사람이 거주할 때에는 각자가 동의권자이지만 전원의 동의 내지 추정적

승낙이 필요하다.

ⅰ) 부의 부재 중의 처나, 주인의 부재 중의 가정부도 제3자의 출입에 대해 동의할 수 있다.

ⅱ) 호텔,여관의 방실에 대해선 투숙자와 소유자가 모두 제3자에 대한 관계에서 동의자가              될 수 있다.

* 주거권자가 수인인 경우 전원의 승낙을 요한다

* 주거권자가 여럿일 경우,한사람의 승낙이 다른 거주자의 의사에 직접,간접으로 반할 때          주거침입죄 구성(判)

* 갑 주지취임 반대 270명 승려 경비,갑이 37명 규합하여 새벽에 난입

===> 주거침입죄(전임주지측의 사실상점유평온 침해 또는 한계일탈)

2) “남편의 부재 중 처의 정부”=> ① 사실상의 평온설(다수설) : 성립 않는다.

“현재 거주하고 있는 자(부인)의 진실한 승낙하에 들어                                        온 것이므로“

② 주거권설 : 성립

③ 판례 : ①설이면서도 성립

“공동생활자 전원의 승낙 필요하므로,남편의 추정적 승낙이 있었다고 볼 수 없다”

3) 住居나 저택,건조물 등은 담을 넘기만 하면 본죄 성립

3. 주관적 구성요건

(1) 사실착오, 법률착오 ( 불능 : 의사 反X  착오 그의 의사 反 )

(2) 승낙을 얻은 자에게 위법한 목적이 있는 경우

1) 다수설 : 성립 않는다

2) 판례 : 성립한다

① 대리응시의 목적으로 시험장에 들어간 경우, 대리응시입장 교사 ==> 주거침입교사죄

② 회의장소인 식당에 도청기를 설치하려는 목적으로 들어간 경우,

③ 버스차장이 근무관계로 드나드는 사무실을 절취의 목적으로 들어간 경우

④ 가출 子가 절도목적으로 父의 집에 침입, 평소 왕래 많던 이웃집에 절도목적 침입

* 점포 등 다중 출입이 자유로운 장소는 주거권자의 명시적 승낙이 없더라도 주거침입 성립 않는다.

4. 결과

(1) 주거평온의 교란

(2) 행위자의 신체전부가 완전히 주거에 들어간 때 => 기수 : 계속범(多) <--> 상태범설

(3) 미수범처벌

- 신체의 일부만 들어간 경우, 침입하기 위해 자물쇠를 부수었으나 들어가지 못한 경우,

담을 넘다가 붙잡힌 경우

3. 위법성

(1) 법령에 의한 정당행위

① 압수.수색.체포.구속을 위해 수사관이 타인의 주거에 들어간 경우,

② 압류.가처분을 위해 집달관이 타인의 주거에 들어간 경우

* 매매계약 해제,중도금반환청구소송 승소로 강제집행 착수 이후에 매도인이 매수인이 잠근

출입문 열고 들어간 경우      ===> 주거침입 부정(판례).

(2) 추정적 승낙

- 외출 중인 이웃집에서 화재가 발생한 경우 초기에 진화하기 위해 담을 타넘어 간 경우

(3) 긴급피난,

4. 죄수 및 타죄와의 관계

(1) 주거침입죄는 주거침입을 위한 수단으로 범한 재물손괴 또는 폭행죄와 관념적 경합이 된다.

(2) 주거칩입이 다른 범죄를 위한 수단으로 저질러진 경우 또는 주거침입의 기회에 다른 범죄가         저질러진 경우   ==> 주거침입죄와 다른 범죄의 실체적 경합

* 야간주거침입절도죄($330) 및 특수절도죄($331)의 경우는 주거침입이 절취행위의 수단으로         구성요건화되어 있으므로      ==> 별도의 주거침입죄를 구성하지 않는다.

* 갑은 절도의 상습성이 있는 자인데, 상습절도의 목적으로 1993년 5월 5일 12:00에 을의 집            에 침입하여 을소유의    오토바이를 절취하였다. 이 경우 갑의 죄책은 ?

===> 특정범죄가중처벌법 $5의 4 ① 위반의 죄(大例 1984.12.26,전원합의체 84 도 1573)

(상습적인 형법 $329의 죄를 내용으로 한 특가법 $5의4① 위반의 죄를 범한 자가 동시에 그     상습절도의 목적으로 주거침입을 한 경우 주거침입죄는 별개의 죄를 구성하는 것이 아니다.)

[ $ 319 ② 퇴거불응죄 ]

1.의의

- 일단 적법하게 주거에 들어간 자가 퇴거요구를 받고도 불응하는 경우에 성립(진정부작위범)

2.구성요건

(1) 처음부터 불법하게 들어간 경우에는 퇴거요구에 불응하여도 주거침입죄만 성립.

(2) 행위 : 퇴거요구에 대한 퇴거불응.

1) 퇴거요구는 1회로도 족하다.

2) 퇴거불응 - 퇴거요구를 받고 이에 응하여야 할 책임이 있는 행위자가 부작위로 나아가는 것.

(3) 결과 : 주거 등의 평온에 대한 교란

1) 퇴거할 수 있는 상태에서 퇴거요구에 응하지 않고 체류를 계속함으로써 더 이상 적절한

어떤 퇴거도 기대할 수 없는 단계에 이르렀을 때 기수가 된다.

2) 본죄의 미수범처벌 규정($322)이 있지만, 진정부작위범.거동범이므로 미수를 생각하기

어렵다(다수설)

3. 죄수

(1) 주거침입 후 퇴거요구에 응하지 않으면 => ① 계속범설(多) => 주거침입죄만 성립.

② 상태범설에 의하더라도 불가벌적 사후행위가                                                     되어 따로 처벌 않는다.

[ & 320 특수주거침입죄 ]

(1) “단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 전조의 죄를 범한 때에는

5년이하의 징역에 처한다”

(2) 단체 또는 다중인 경우에는 그 중 1인만 침입한 때에도 본죄 성립.

(3) 미수처벌

[ $ 321 주거.신체수색죄 ]  <== 정당한 권한 없이 타인의 신체를 수색<31회>

1. 의의

(1) 사람의 신체,주거, 관리하는 건조물,자동차나 선박,항공기 또는 점유하는 방실을

수색함으로써 성립.

(2) 보호법익 : 주거의 평온 및 개인의 신체적 자유와 안전 및 사적 비밀

2. 구성요건

(1) 사람의 신체,주거, 관리하는 건조물,자동차,선박이나 항공기 또는 점유하는 방실을

(2) 수색 : 사람 또는 물건을 발견하기 위해 사람 또는 일정한 장소를 조사하는 일체의 행위

(3) 실행의 착수시기 : 수색을 개시한 때   * 미수처벌

3. 수죄

(1) 처음부터 피해자의 의사에 반한 위법한 수색인 경우 ===> 본죄와 주거침입죄의 경합범

* 2일전에 날치기 당한 갑이 우연히 범인을 발견,추적하여 그의 집에 들어가 수색한 경우

=>본죄와 주거침입죄의 경합범

(2) 절도,강도죄와는 흡수관계

재산에 대한 죄 : 개인적 법익을 보호하는          죄형법규(재산적 법익분야)

Ⅰ. 재산죄 일반

【사시47회】문 24.재산죄에 관한 판례의 입장과 일치하는 것(○)과 일치하지 않는 것(×)을 올바르게 표시한 것은?

ㄱ. 사기죄에 있어 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부이다.

ㄴ. 타인의 금전을 위탁받아 보관하는 자가 보관방법으로 이를 금융기관에 자신의 명의로 예치한 경우 금융기관은 실명확인을 한 예금명의자만을 예금주로 인정할 수 밖에 없고, 수탁자 명의의 예금에 입금된 금전은 수탁자만이 법률상 지배․처분할 수 있으므로 수탁자가 이를 함부로 인출하여 소비하였더라도 횡령죄가 성립하지 아니한다.

ㄷ. 신탁자와 수탁자가 명의신탁 약정을 맺고, 이에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 그 매매계약에 기해 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 경료하였다면 그 후 수탁자가 신탁자의 허락없이 위 부동산을 매도하였더라도 횡령죄나 배임죄가 성립하지 아니한다.

ㄹ. 재단법인의 이사장 직무대리인이 후원회 기부금을 정상 회계처리하지 아니하고 자신과 친분관계에 있는 사람에게 확실한 담보를 제공받지 아니한 채 대여한 경우 그 사람이 이자금을 제때에 불입하고 나중에 원금을 변제하였다면 업무상 배임죄가 성립하지 아니한다.

ㅁ. 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받은 이상 그 후 사직으로 인하여 그 직무를 담당하지 아니하게 된 상태에서 재물을 수수하게 되었다 하더라도 배임수재죄가 성립한다.

①	ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)

②	ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)

③	ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)

④	ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)

⑤	ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)√

1. 재산죄의 분류

(1) 재물죄 □□□ 1) 영득죄 □□□ ① 탈취죄 : 절도죄, 강도죄, 장물죄, 횡령죄

□             □□□ ② 편취죄 : 사기죄, 공갈죄

□□□ 2) 훼기죄 - 손괴죄

(2) 이득죄 - 배임죄     *단 강도,사기,공갈죄 등은 재물 또는 재산상 이익을 객체로

하므로 재물죄인 동시에 이득죄.

2. 재물

(1) 형법상 재물(통설) : ① 민법상 무효인 증서  ② 국회의원 투표용지  ③ 소인 필한 수입인지                          ④ 미불화

(2) 금제품에 대해 통설은 □□ 단순히 점유만 금지되는 불법소지의 무기 등은 재산죄의 객체가        되지만, 소유권의 객체가 될 수 없는 위조통화,아편흡식기 등은 안된다고 한다.

3. 객체에 따른 분류 [*90,*93]

(1) 개별의 재물을 침해하는 재물죄 - 절도죄,횡령죄,손괴죄

(2) 재산상의 이익을 침해하는 이득죄 - 배임죄

(3) 재물죄와 이득죄의 성격이 결합된 범죄 - 강도죄,사기죄,공갈죄

4. 행위양태에 따른 분류

(1) 손괴행위 - 손괴죄

(2) 이전행위 : 1) 취거행위 - 절취,강취,횡령

2) 교부행위 - 사취,갈취

(3) 유지행위 - 장물취득,보관,양여,운반

(4) 이전행위와 손괴행위의 결합 - 배임죄,권리행사방해죄,강제집행면탈죄.

5. 영득의사의 유무에 따른 분류

(1) 영득죄 - 절도죄, 강도죄, 사기죄, 공갈죄, 횡령죄, 장물죄.

(2) 비영득죄 - 협의의 손괴죄

6. 점유침탈방법에 따른 영득죄의 분류

(1) 탈취죄 - 절도죄, 강도죄, 장물죄

(2) 횡령죄 - 횡령죄, 점유이탈물횡령죄.

(3) 편취죄 - 사기죄,공갈죄.

7. 보호법익에 따른 분류

(1) 소유권침해범 :

- 절도죄, 강도죄, 횡령죄, 재물손괴죄  (배 : 장물죄 추가,강도죄 제외)

(2) 소유권 이외의 특별한 재산적 가치(물권.채권)에 대한 범죄 :

- 권리행사 방해죄,자동차등 불법사용죄,점유강취죄,강제집행면탈죄,특별법상의 파산범죄

(3) 전체로서의 재산에 관한 범죄(개별적 소유권 기타 물권.채권을 보호법익으로 하지 않는 범죄) :

- 사기죄,공갈죄,배임죄,부당이득죄,장물죄,특별법상의 경제범죄 (배 : 장물죄 제외,강도죄 포함)

제1절 소유권을 보호하는 죄형법규

【사시46회】문 18.다음 기술 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

①	甲이 절취한 100만원권 자기앞수표를 금융기관에 예금하였다가 1만원권으로 전액 인출하여 그 정을 아는 乙에게 채무변제조로 교부한 경우, 乙은 장물취득죄가 성립한다

②	甲이 채권자와 부동산양도담보설정계약을 체결한 후 그 소유권이전등기 경료 전에 임의로 기존의 근저당권자인 제3자에게 지상권설정등기를 경료해 준 경우, 甲은 배임죄가 성립한다

③	甲이 乙로부터 판매를 위탁받은 乙 소유의 물건을 판매한 후 그 판매대금을 임의로 소비한 경우, 甲은 배임죄가 성립한다√

④	정당의 당원인 甲이 더 이상 지구당 공천비리를 조사하지 말아달라는 취지로 중앙당 당기위원회 위원장에게 금품을 제공한 경우, 甲은 배임증재죄가 성립한다

⑤	가계수표 발행인인 甲이 그 수표를 타인이 교부받아 소지하고 있는 사실을 알면서도 허위의 분실사유를 들어 공시최고 신청을 하여 법원으로부터 제권판결을 받은 경우, 甲은 사기죄가 성립한다

[ 제38장  절도와 강도의 죄 ]

Ⅰ. 절도의 죄

1. 보호법익 : 소유권(위태범)

2. 구성요건의 체계

$ 329 (基本) □□□  $ 330 야간주거침입절도죄, $ 331 특수절도죄  : (不法加重)

$ 332 상습절도죄 : (責任加重)

$ 342 (未遂處罰)

$ 344 (親族間)

$ 345 (資格停止 倂科)

[ $ 329 단순절도죄 ]

【사시51회】문 19.(배점 3)  재산범죄와 관련한 아래 문장에서 어느 (        )에도 들어 갈 수 없는 죄명은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

가. 기업의 경영자가 주식을 매입함에 있어 합리적으로 가능한 범위 내에서 수집한 정보를 근거로 하여 당해 기업이 처한 경제적 상황이나 그 행위로 인한 손실발생과 이익획득의 개연성 등의 제반 사정을 신중하게 검토하지 아니한 채, 당해 기업이나 경영자 개인이 정치적인 이유 등으로 곤란함을 겪고 있는 상황에서 벗어나기 위해서는 비록 경제적인 관점에서 기업에 재산상 손해를 가하는 결과가 초래되더라도 이를 용인할 수 밖에 없다는 인식하에 의도적으로 그와 같은 행위를 하였다면 (       )의 고의는 있었다고 봄이 상당하다.

나. 손자가 할아버지 소유의 농업협동조합 예금통장을 절취하여 이를 현금자동지급기에 넣고 조작하는 방법으로 예금 잔고를 자신의 거래 은행 계좌로 이체한 사안에서 위 농업협동조합이 (      )의 피해자이기 때문에 친족상도례를 적용할 수 없다.

다. 강취한 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 인출한 행위는 피해자의 승낙에 기한 것이라고 할 수 없으므로 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제하고 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 것이 되어서 강도죄와는 별도로 (        )를 구성한다고 할 것이다.

라. 자동차의 명의신탁관계에서 제3자가 명의수탁자로부터 허락받고 인감증명 등을 교부받아 명의신탁자가 점유하고 있는 위 자동차를 신탁자 몰래 가져간 경우 위 제3자와 명의수탁자의 공모ㆍ가공이 밝혀지면 (        )의 공모공동정범이 성립한다.

마. 피고인이 접속 후 매 30초당 정보이용료 1,000원이 부과되는 060회선을 임차하여 휴대폰 사용자들인 피해자들에게 음악편지도착 등의 문자메세지를 무작위로 보내어 마치 아는 사람으로부터 음악 및 음성메세지가 도착한 것으로 오인하게 하여 통화버튼을 눌러 접속하게 한 후 정보이용료가 부과되게 한 행위는 (        )의 구성요건에 해당한다.

①	사기죄

②	횡령죄√

③	업무상배임죄

④	절도죄

⑤	컴퓨터등사용사기죄

【사시43회】문 12.甲은 乙의 자동차를 훔쳐와 자신의 낡은 자동차 번호판을 떼어 훔친 차에 부착하고 타고 다니다가 경찰로부터 음주단속 검문을 당하여 운전면허증제시를 요구받자 빌려 소지하고 있던 丙의 운전면허증을 자기 것처럼 제시하였다. 그러나 이를 알아차린 경찰관에 의해 체포되었다.  甲의 형법상 책임으로 가장 타당한 것은?

①	절도죄, 공기호부정사용죄, 위계에 의한 공무집행방해죄의 미수

②	절도죄, 부정사용공기호행사죄, 공문서부정행사죄

③	절도죄, 공기호부정사용죄, 부정사용공기호행사죄, 공문서부정행사죄√

④	자동차등불법사용죄, 공기호부정사용죄, 공문서부정행사죄

⑤	절도죄, 위계에 의한 공무집행방해죄의 미수, 공문서부정행사죄

【사시43회】문 18.甲과 乙은 골동품상 丙의 집에 침입하여 甲이 골동품을 훔치는 동안 乙은 현관 앞에서 망을 보았다. 甲이 골동품을 훔쳐 나오자 대기하고 있던 乙은 甲을 자신의 차에 태우고 도주하였다. 甲과 乙의 죄책은?

①	甲, 乙은 주거침입죄 및 특수절도죄이다√

②	甲은 주거침입절도죄, 乙은 장물운반죄 및 도주원조죄이다

③	甲은 특수절도죄, 乙은 도주원조죄이다

④	甲은 주거침입죄 및 특수절도죄의 정범이고, 乙은 甲의 범죄에 대한 방조범이다

⑤	甲은 주거침입죄 및 특수절도죄의 정범이고, 乙은 주거침입죄의 정범이고 절도죄의 방조범이다

【사시46회】문 31.절도죄에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

①	타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금대출을 받은 행위는 카드회사에 의하여 미리 포괄적으로 허용된 행위가 아니라, 현금자동지급기의 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제한 채 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 행위로서 절도죄에 해당한다

②	피해자가 가지고 있는 책을 잠깐 보겠다고 하며 그 자리에서 보는 척 하다가 가져갔다면 그 책은 아직 피해자의 점유하에 있었다고 할 것이므로 절도죄가 성립한다

③	타인의 전화기를 무단으로 사용하여 전화통화를 하는 행위는 전기통신사업자에 의하여 가능하게 된 전화기의 음향송수신기능을 부당하게 이용하는 것으로, 이러한 내용의 역무는 무형적인 이익에 불과하고 물리적 관리의 대상이 될 수 없어 재물이 아니라고 할 것이므로 절도죄의 객체가 되지 아니한다

④	사원이 A회사를 퇴사하면서 A회사 연구실에 보관 중이던 회사의 목적 업무상 기술분야에 관한 문서사본을 가져간 경우, 비록 그것이 국내에서 구하기 어려우며 직원들의 업무수행을 위하여 필요한 경우에만 사용이 허용된 것이라도 문서의 사본에 불과할 뿐 아니라 문서에 화체된 정보 그 자체는 유체물 또는 관리가능한 동력이 아니므로 절도죄가 성립하지 아니한다√

⑤	현금카드 소유자를 협박하여 예금인출 승낙과 함께 현금카드를 교부받은 후 이를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 여러 번 인출한 경우, 현금자동지급기에서 피해자의 예금을 취득한 행위를 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하여 그가 점유하고 있는 현금을 절취한 것이라 하여 이를 현금카드 갈취행위와 분리하여 따로 절도죄로 처단할 수는 없다

【사시43회】문 31.절도죄가 성립하는 경우는? (다만, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①	타인의 토지에 권원없이 심은 대나무를 심은 자가 베어간 경우√

②	타인의 전화를 무단으로 사용한 경우

③	타인의 컴퓨터에 저장된 데이터를 무단으로 복제한 경우

④	타인의 오토바이를 2시간 동안 무단으로 사용하고 반환한 경우

⑤	운행중인 지하철 전동차 선반 위에 승객이 잊고 가버린 가방을 가져간 경우

【사시46회】문 39.다음 기술 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

①	절도범이 피해자로부터 도품에 대한 반환요구를 받고 이를 거절하더라도 절도죄 이외에 횡령죄는 성립하지 않는다

②	지명채권 양도인이 양도통지 전에 채무자로부터 채권을 추심하여 금전을 수령하고 자기를 위하여 소비한 경우에 그 금전은 양수인의 소유에 속하므로 횡령죄가 성립한다

③	양도담보권자인 채권자가 양도담보로 제공된 채무자 소유의 부동산을 채무변제기 전에 채무자의 승낙없이 이를 처분하더라도 채권자는 담보의 범위 안에서 담보부동산을 관리하는 자기사무를 처리하는 자이므로 횡령죄나 배임죄가 성립하지 않는다√

④	배임행위는 법률행위 뿐만 아니라 사실행위로도 가능하고, 법률상 유효 여부를 묻지 않으며 부작위로도 가능하다

⑤	재산상 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다

【사시44회】문  6.다음 사례 중 甲에게 절도죄가 성립하지 않는 경우는?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①	甲은 A의 전화번호를 알아 둘 생각에서 A가 땅바닥에 떨어뜨린  전화요금 영수증을 가져갔다가 A의 반환요구가 있었음에도 이를 돌려주지 않았다

②	甲은 A를 살해한 후 A의 곁에서 4시간 가량 있다가 A 소유의 금목걸이 1개를 발견하고 영득의 의사로 가지고 나왔다

③	甲은 A가 경영하는 금은방에서 마치 금목걸이를 구입할 것처럼 가장하여 A로부터 금목걸이를 건네받은 다음 화장실에 갔다 오겠다는 핑계를 대고 도주하였다√

④	甲은 A 소유의 토지 위에 권원 없이 식재한 감나무에서 감을 수확하였다

⑤	甲은 결혼예식장에서 신부측 축의금 접수인인 것처럼 행세하면서 신부측 하객 A가 축의금을 내놓자 이를 교부받아 가져갔다

【사시46회】문 29.甲은 2002. 2. 7. 乙로부터 호프집을 임대차보증금 3,000만원, 월차임 100만원, 임차기간 2002. 2. 10.부터 12개월로 정하여 임차한 후 丙에게 호프집 운영을 위탁하였는데, 2002. 2. 18. 乙은 丙과 통정하여 甲을 배제시킬 의도로 甲 모르게 임차인을 丙으로 하는 임대차계약서를 다시 작성하였다. 甲이 2003. 2. 15. 乙에게 임대차보증금 반환을 요구하였으나 乙은 위와 같이 새로 작성한 임대차계약서를 제시하면서 그 반환을 거절하였다. <보기>에서 옳은 기술을 빠짐없이 모두 묶은 것은?

<보기>

ㄱ. 甲의 승낙 없이 乙과 丙이 자신들 명의의 임대차계약서를 새로 작성하였으므로 乙과 丙은 사문서위조죄의 공동정범에 해당한다

ㄴ. 乙은 甲의 임대차보증금을 보관하는 자가 아니므로 그 반환을 거부하여도 횡령죄는 성립하지 않는다

ㄷ. 乙은 甲의 사무를 처리하는 지위에 있는 자로서 임대차보증금의 반환을 거절하였으므로 배임죄가 성립한다

ㄹ. 甲을 임대차관계에서 배제하기 위하여 甲의 승낙 없이 乙과 丙이 자신들 명의의 임대차계약서를 새로 작성하는 행위는 사기죄에 해당하지 아니한다

①	ㄷ	②	ㄹ

③	ㄴ, ㄹ√	④	ㄱ, ㄴ, ㄷ

⑤	ㄴ, ㄷ, ㄹ

【사시45회】문 26.甲은 친구 乙과 야영을 하던 중 언쟁을 벌이다가 새벽 1시경 乙을 살해한 후 잠이 들었다. 새벽 5시경 깨어난 甲은 乙의 옷 안에 예금통장과 도장이 있는 것을 발견하고 이를 가지고 오전 10시경 은행에 가서 乙명의의 예금청구서를 작성하여 30만원을 인출하였다. 甲의 죄책에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?

①	사자(死者)의 점유를 인정하는 견해에 의하면, 甲이 예금통장과 도장을 가져간 행위는 절도죄에 해당한다

②	사자(死者)의 점유를 인정하지 않지만 사자(死者)의 생전(生前)점유는 인정하는 견해에 의하면, 甲이 예금통장과 도장을 가져간 행위는 절도죄에 해당한다

③	사자(死者)의 생전(生前)점유 및 사자(死者)의 점유를 인정하지 않는 견해에 의하면, 甲이 예금통장과 도장을 가져간 행위는 점유이탈물횡령죄에 해당한다

④	판례는 사자(死者)의 상속인의 점유를 인정하여, 甲이 예금통장과 도장을 가져간 행위는 절도죄가 된다고 한다√

⑤	판례는 甲이 乙명의의 예금청구서를 작성한 행위에 대해 乙의 생존일자 중에 작성된 것이라는 이유로 사문서위조죄를 인정한다

1. 의의  (1) 타인이 점유하는 재물을 절취함으로써 성립하는 범죄

(2) 보호법익 : ① 소유권설(多)   ② 점유설(영)   ③ 소유권 및 점유병존설(강)

1) 절도죄의 보호법익 : 영득의사 기준 □□ ① 필요설 --> 소유권

□□ ② 불필요설 --> 소지를 의미하는 점유

2) 1차적으로 소유권,2차적으로 점유권이다(통설)

2. 객관적 구성요건

(1) 행위객체 : 타인의 재물 [*94]

1) 재물  :(시가 20원 상당의 옆집 밭의 흙,석고,애인사진,조부초상화,砂土)

* 10만원 받을 권리 = 재물 아니고 재산상이익

① 유체성설(이,김) : 유체물만을 재물로 인정,관리가능한 동력은

$ 346의 간주규정에 의해 예외적으로 재물로 간주

② 관리가능성설(통설) : 관리할 수 있는 유체물과 무체물 모두 재물로 인정

2) 경제적 가치, 교환 가능성이 있어야 함을 要하지 않는다.

* 재물은 $346에 따라 물리적으로 관리가능해야 하고,어느 정도의 경제적 가치가

있어야 한다(배).

다만 이때의 경제적 가치는 주관적 가치 도는 소극적 가치도 포함한다(대판 80 도 2902)

4) 동산에 한한다.

① 부동산은 절도죄와 강도죄의 객체에는 포함되지 않는다.

* 부동산이 사기,공갈,횡령죄의 객체가 될 수 있다(이론 없음).

* 부동산은 장물죄의 행위객체가 될 수 있다.

- 단 장소이전이 불가능하므로 장물죄의 행위양태 중 운반죄의 행위객체로서는 적절치 않다.

② 부동산절도 : 경계침범죄와 관련하여 찬반양론으로 갈려 있다(배).

□□ “ ⑤다수설은 부동산도 절도죄 또는 강도죄의 객체가 된다고 한다”(배).

□□ 형법은 재물과 재산상이익을 구별한다.(<-- [11]

“④재물의 개념은 재산상이익이다” => X )

5) 타인의 재물이어야 한다.

① “자기와 타인의 공유물”도 객체.=> * 공유자 중 한사람의 공유물에 대한 절도도 인정된다.

② 예외 : ⅰ) 행위자의 소유

ⅱ) 무주물 □□□ 소유권의 객체가 안되는 재물

□□□ 소유자가 없는 재물

□□□ 소유자가 포기한 재물

* 수산업법에 의한 양식어업권의 면허를 받은 구역에서 서식하는 자연 바지락은 아니다.

* 산림절도의 경우 그 객체는 타인소지내에 있는 것이라야 하며,자기가 소지하는 타인                소유의 것에 대해서는        ==> 절도죄가 성립하지 않는다.

③ □□ 타인이 점유하는 타인의 재물 ==> 절도죄

□□ 자기가 점유하는 타인의 재물 ==> 횡령죄

□□ 타인이 점유하는 자기의 재물 ==> 권리행사방해죄

6) 금제품의 재물성 :□□ ① 부정설(배)

□□ ② 절차에 따라 몰수되기 전에는 재물이라는 견해(강)

□□ ③ 소유와 소지가 금지된 금제품은 재물 아니고,소지만 금지되는

금제품은 재물(多)

(2) 점유

1) 객관적 요소 : 사실상의 재물지배

2) 주관적 요소 : 재물지배의사

① 순수한 사실상의 처분(지배)의사  - 유아,정신병자도 점유 가능, 법인의 점유 부인

② 일반적 지배의사 - 편지함에 있는 물건에 대한 주인의 점유, 여관에서 분실한 물건에

대한 여관주인의 점유

③ 잠재적 의사 □□ 수면자,의식상실자의 점유 인정,

□□ 사자의 점유부인  <--> 판례는 사망 직후 현장에 떨어진 물건에

사자의 점유 인정

3) 사회‧규범적 요소 : 확장) 시간‧장소에 의해 점유 중지 X

음식점 그릇은 사실상 지배 관련 X 주인것

4) 타인의 점유

① 공동점유 :

□□ⅰ) 배분관계 =====> 상호간 점유의 타인성 인정,

□  * 대등관계 : 공동점유자 중 한 사람의 단독점유행위는 절취, 본래 단독점유 중에

영득한 경우는 횡령(김)

□□ⅱ) 상하관계 =====> 下: 침해절도,  上: 침해횡령

* 하위점유자는 점유보조자에 불과하므로 주인만 점유자(다수설)

* 상점 점원(고용인) 갑은 주인을 속여 점포의 상품을 빼돌려 팔았다

==> 상하주종관계의 공동점유에서 종된 소유자의 점유 인정 여부

① 긍정설  ② 부정설 대립

====> 어느 설에 따라도 주된 소유자의 점유를 침해하였으므로 절도죄 성립

② 봉함된 포장물을 위탁 받은 자의 내용물 영득의 경우

□□ⅰ) 형식적인 위탁관계인 경우에는 ==> 절도

□□ⅱ) 실질적인 위탁관계인 경우 ===> 횡령(판례,김)

* 운수회사 운전사가 인천항에서 서울로 운반하던 커피 세상자를 중간에 매각 ==> 횡령죄           (判:점유를 인정)

* 철도공무원이 운반 중 화물을 처분,철도운송공무원들이 운송중 화물을 탈취

===> 특수절도(大判69도798)

□ * 위탁받은 봉합된 포장물에서 내용물을 영득했을 때의 죄책 의견대립

□   1) 포장물 전체에 대해서는 수탁자가 점유하는 것이지만 내용물은 위탁자에게 점유가

있으므로 절도죄가 성립.

□   2) 내용물을 포함한 봉합물 전부가 위탁자의 점유에 속하므로 절도죄가 성립.

□   3) 내용물을 포함한 봉합물 전부가 수탁자의 점유에 속하므로 횡령죄이다.

□   4) 내용물에 대하여 타인의 직접점유와 자기의 간접점유는 공동점유이므로 이것의 영득은

□     자기가 점유하는 관계에서는 횡령이고, 타인이 점유하는 관계에서는 절도로서 양자는

법조경합이다.

□   5) 단순히 형식적으로 판단할 것이 아니라 구체적인 위임관계를 참작하여

□     순전히 형식적이면 절도이고,실질적인 위임관계라면 횡령이다

□  * 우편배달부 갑은 봉인한 포장물에서 물건을 뽑아내어 영득했다 ==> 절도죄

③ 분실물

ⅰ) 원점유자가 물건의 소재를 분명히 알고 있고 다시 찾을 가능성이 있으면 원점유자의

점유인정

ⅱ) 다른사람(목욕탕.여관주인)의 지배범위에 둔 물건은 지배권자의 새로운 점유로 인정.

【사시49회】문  2.(배점 2)

형법상 점유에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

①	재물에 대한 사실상의 지배를 요하므로 피해자가 자신의 가게 안에서 반지를 잃어버린 직후에 손님이 이를 발견하고 가져간 경우 점유이탈물횡령죄가 성립한다.

②	권리행사방해죄에 있어서의 타인의 점유라 함은 권원으로 인한 점유를 의미하므로 무효인 강제경매절차에서 경매목적물을 매수하여 이를 점유하고 있는 매수인의 점유는 권리행사방해죄에 있어서의 타인의 점유라고 할 수 없다.

③	집 문 앞에 배달된 신문은 주인이 이를 인식하지 못한 이상 주인의 구체적인 지배의사가 존재하지 않고 신문보급소의 지배도 이미 벗어났으므로 지나가던 사람이 이를 가져간 경우 점유이탈물횡령죄가 성립한다.

④	은행에서 출납을 담당하는 여직원이 퇴근길에 자신이 관리하는 은행의 돈을 몰래 가지고 나와 유흥비로 사용한 경우에는 해당 금전에 대한 은행과의 공동점유를 침해하였으므로 절도죄가 성립한다.

⑤	유흥주점 업주가 과다한 술값 청구에 항의하는 피해자들을 폭행 또는 협박하여 피해자들로부터 일정 금액을 지급받기로 합의한 다음, 피해자들이 결제하라고 건네준 신용카드로 합의에 따라 현금서비스를 받거나 물품을 구입한 경우, 신용카드에 대한 피해자들의 점유가 피해자들의 의사에 기하지 않고 이탈하였거나 배제되었다고 보기 어려워 여신전문금융업법상의 신용카드 부정사용에 해당하지 않는다. √

5) 판례

① 형법상 소지관계 :ⅰ)승낙없이 타인의 목장에 방목하고 때때로 감시

ⅱ)은행바닥에 떨어진 직무상 취급한 금전

ⅲ)화재시 전차길 건너에 갖다 둔 물건

ⅳ)전차속에서 떨어뜨린 돈지갑

* 기차대합실에서 돈지갑을 떨어뜨림 --> 불특정 다수인이 출입하므로

=>소지관계 인정 안됨.

② 절도죄의 객체 : ⅰ)동업자의 공동점유에 속하는 공동재산

ⅱ)잠시 길가에 세워둔 자동차

ⅲ)강간피해자가 도피하면서 현장에 놓아두고간 손가방

ⅳ)당구장에서 유실된 물건

(3) 행위

1) 점유의 침탈 : 타인이 점유하고 있는 재물은 점유자의 의사에 반하여 배제하고 자기

or 제3자의 점유로 옮기는 것

2) 점유자의 동의 => 양해 ===> 구성요건 해당성 조각

3) 실행의 착수시기 :□□ ① 밀접행위시설(통설,판례)  * 판례 = 물색행위가 있을 때

□□ ② 근접행위시설(김)

4) 기수시기 : ① 접촉설, ② 은닉설, ③ 이전설, ④ 취득설(通‧判)

5) 재물을 자기의 지배하에 두면 족하다.

① 들고 나오다 대문 앞에 두고 도주 = 절도 기수

② 보석반지 목욕탕 바닥서 주어 후일 가져 가려고 구멍속에 숨겨 두었다가 다음날 돌려줌         = 절도 기수

③ 인부가 수하물 운송 중 전당포에 잡혔다 = 절도 기수

3. 주관적 구성요건

(1) 고의

- 타인이 점유하는 타인의 재물을 절취한다는 인식과 의사로 족하다. 미필적 고의로 족하다.

(2) 불법(위법)영득의 의사

1) 의의

① 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라서

이용하고 처분할 의사

② 적어도 형식적.법적 지위를 취득해야 한다.

③ 소유자를 영구히 그 지위에서 배제시키려는 의사, 따라서 단순 점유,사용의사만으로는

부족 : 사용절도와 구별

2) 불법(위법)영득의 의사

① 필요성 : ⅰ) 필요설(다수설.판례)

ⅱ) 불요설(영,정,오영근)

② 영득의사 불필요설에 따르면 사용절도나 손괴의 의사로 물건을 절취한 경우나

모두 절도죄 성립.

□□□□ 소극적 요소 : 권리자 배제 ( 사용절도는 원칙적으로 절도죄X )

□□□□ 적극적 요소 : 소유자로서 이를 이용

* 부정행위 꾸짖으려고 타인의 물건을 가져와 보관하며,가지러 올 때 꾸짖을 생각

===> 절도죄로는 무죄

* “명함 꽂힌 선물상자”사건  ==> 선물상자와 명함에 대한 절도죄

3) 객체

① 물체설 : 물체에 대해서 소유자로서 지배하는 의사

② 가치설 : 물체속에 화체되어 있는 경제적 가치를 지배하는 의사

③ 절충설 : 물체  또는 그 물체가 가지고 있는 가치 ( 通‧判 )

* 전화번호 알아 두려고 피해자가 떨어뜨린 전화요금영수증을 습득 후 안 돌려줌

=>무죄(判:불법영득의사 無)

④ 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사임을 요하지 않으며, 일시 사용 목적으         로 타인재물을 침탈한  경우에도 이를 반환할 의사 없이 오래도록 점유하거나 다른 곳에         유기하는 경우도 인정

ⅰ) 투숙객이 호텔주인이 빌려준 잠옷 입고 가 버린 경우

ⅱ) 보관 중인 타인의 물품에 대한 반환을 거부

ⅲ) 자기 집에 들어온 이웃집 닭 잡아먹기

ⅳ) 채무자의 책상서랍을 승낙없이 뜯어 돈을 꺼내 자기의 채권변제에 충당한 경우

ⅴ) 남편 갑과 다른 집에 살면서,갑의 인감이 들어 있는 돈궤짝 열쇠를 가지고 있는

병녀가 남편의 동의없이  불법영득의사로 인장을 취거

* 동거녀 을의 지갑에서 현금 꺼내가는 갑을 을이 현장에서 목격하고도 만류 없었다

==> 무죄 : 묵시적 승인

4) 사용절도  ==> 가벌성 부정이 통설,판례

-----> 개정형법 자동차등 불법사용죄( $331의 2) 신설

① 타인의 재물을 일시적 사용한 후에 소유자에게 반환하는 것

(일시사용만으로는 가치의 감소를 초래하지 않기 때문)

② 재물사용으로 가치가 소멸 현저히 감소 => 절도죄

③ 비록 일시적 사용일지라도 가치의 소비를 동반하는 경우 영득의사를 인정

* 길가의 오토바이를 소유자 승낙 없이 타고 용무 마치고 약 2시간 후 본래장소에서

7.8미터 떨어진 곳 방치

==> 절도죄 : 물질가치의 영득

* 군인이 잃어버린 총을 보충하기 위해 다른 군인 총을 몰래 가지고 나온 경우=> 사용절도

5) 착오 :  타인이 그 소유권을 포기하고 버린 물건으로 오인하고 이를 취득

==> 오인에 정당한 이유가 있으면 무죄 (절도죄의 금지착오)

4. 죄수

(1) 법익주체의 수가 아니라 행위인 절취의 수에 따라 결정 - 침해행위의 회수가 죄수의 기준

(2) 불가벌적 사후행위

=> 사후행위가 절취행위와 보호법익을 같이 하고 침해의 양을 초과하지 않은 것이어야 한다.

(3) 도품인 장물을 사후적으로 사용.처분하는 행위는 불가벌적 사후행위로서 별죄를

구성하지 않는다(상태범).

(4) 절취.강취한 예금통장과 인장을 사용하여 예금청구서를 위조한 다음 은행원에게 제출.

행사하여 예금을 인출한 경우    ==> 절도죄,사문서위조행사죄,사기죄가 성립한다.

(5) 주간에 주거에 침입하여 절도하는 경우 ==> 절도죄와 주거침입죄의 실체적 경합

(6) 절도를 교사하고 절도범으로부터 도품을 취득한 경우 ==> 절도교사와 장물죄의 실체적경합

5. 판례

1) 자동판매기에 위조통화 넣고 담배를 취득하면 ==>절도죄 :

$ 348의 2 편의시설부정이용죄 신설

2) 5세 아동 또는 의사능력 없는 유아로부터 재물 편취(취득)하면 ==> 절도죄

3) 역무원 없는 틈을 타서 승차권 없이 기차에 승차하면 ====> 절도죄

4) 노상에서 말다툼 중 하복부 차서 중상 실신케 한 후,도주하려다 옆에 다이아몬드목걸이 떨         어진 것을 보고 가지고 도주하면 ==> 상해죄와 절도죄

5) 폭행 가해 넘어져 부상,떨어진 지갑 주워서 도주 ==> 폭행치상과 절도죄

6) 백화점에서 입어 보겠다고 한 후 도주 ==> 절도죄

7) 사무실 청소 사환이 책상 밑 만년필 주워 전당포에 맡기면 ==> 절도죄

8) 가정부가 청소하다가 주인집 책상 밑 만년필 주워 자기 동생 준 경우 ==> 절도죄

6. 친족상도례  [*90,94]

(1) 의의

1) 친족간에 발생한 재산죄에 대해 친족관계의 특수성을 고려하여 근친간에는 형면제,

원친간에는 친고죄로 규정

2) 상대적 친고죄 - 절도,사기,공갈,횡령,배임(장물,권리행사방해죄의 일부:$328)

(2) 법적성격 - 인적처벌조각사유(통설)

(3) 내용

1) $328[친족간의 범행과 고소]  □□ ① 직계혈족,배우자,동거친족,호주,가족 또는 그 배우자간                                          의   $323[권리행사방해]의 죄는 형을 면제한다.

□□ ② 前項以外의 친족간에 $323의 죄를 범한 대에는 고소가                                          어야 논한다.

□□ ③ 前2項의 신분관계가 없는 공범에 대하여는 前2項을                                           적용하지 아니한다.

2) $344[친족간의 범행]  $328의 규정은 <$329 내지 $332의 죄> 또는 미수범에 준용한다.

= <절도($329),야간주거침입절도($330),특수절도($331),자동차등 불법사용($331의 2),

前3조의 상습범($332)>

3) $354[친족간의 범행,동력]  $328와 $346의 규정은 <본장의 죄>에 준용한다.

= <사기,컴퓨터등 사용사기,준사기,편의시설부정이용,부당이득,공갈,상습범,미수범(부당              이득죄는 미수범 無)>

4) $361[친족간의 범행,동력]  $328와 $346의 규정은 <본장의 죄>에 준용한다.

= <횡령,배임,업무상횡령과 배임,배임수증재의 죄 및 그 미수범,점유이탈물횡령>

5) $365[친족간의 범행]□□ ① <前3條의 죄>를 범한 자와 피해자간에 $328 ①, ②의 신분관계     가 있는 때에는=<장물,상습장물,업무상과실,중과실장물취득>  ===> 동조의 규정을 준용한다.

□□ ②□□ <前3條의 죄>를 범한 자와 본범간에 $328 ①의 신분관계가                                      있는 때에는  ===> 그 형을 감경 또는 면제한다.

□□ 단,신분관계가 없는 공범에 대하여는 예외로 한다.

(4) 친족관계의 존재범위

1) 소유자관계설(김) - 행위자와 소유자 사이에 존재해야 한다.

2) 점유자관계설 - 행위자와 점유자 사이에 존재해야 한다.

3) 소유자.점유자관계설 - 행위자와 소유자.점유자 모두와의 사이에 존재해야 한다.

(5) 종래 피해자쪽에서 친족이 되는 일방친족관계(고종사촌)에는 친족관계가 적용되고,

어느 쪽에서도 친족이라 볼 수 없는 경우(이종사촌)에는 친족상도례가 적용되지 않았으나,    1990년 민법 개정으로 모두 방계혈족에 포함되었기 때문에,친고죄적 친족상도례는 적용될 수 있다.

* 갑은 삼촌인줄 모르고 폭행을 가해 그의 시계를 강취

==> 어느 학설에 따라도 갑의 형이 면제되지 않는다.

[ $ 330 야간주거침입절도죄 ]  [*96]

(1) 주거침입죄와 절도죄의 결합범(多)이나 야간이라는 제한이 있다. <--> 독자적 범죄(김)

(2) 야간 = 범죄지에서 일몰 후부터 일출 전까지(통설)

(3) 침입과 절도 : ① 어느 한쪽이 야간이면 족하다는 견해(多, 判)

② 절취행위시만 야간 (少)

③ 침입,절취 모두 야간에 이루어져야 한다(김).

(4) 절도의 의사로 주거에 침입한 때 실행의 착수가 있고 절취에 의하여 기수(취득설)가 된다.

* 미수처벌

(5) 판례

1) 물건 훔치러 밤10시경 수퍼에 들어갔다가 훔칠 물건을 찾기도 전에 경비원에게 발각된 경우

2) 사진관 종업원이 주인이 사진관 안에 둔 금품을 야간에 절취

[ $ 331 특수절도죄 ]

【사시44회】문 10.다음 사례 중 甲이 특수절도죄(2인 이상이 합동한 경우, 미수 포함)로 처벌될 수 있는 경우를 모두 모아 놓은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 甲이 乙과 타인의 재물을 절취하기로 공모한 후 야간에 乙은 도구를 이용하여 당구장 출입문의 자물쇠를 떼어내고 甲은 그 부근에서 망을 본 경우

ㄴ. 甲이 乙과의 사이에 乙이 직접 소를 훔치면 甲은 트럭을 대절하여 훔친 소를 함께 운반하기로 공모한 다음 乙이 피해자의 집에 가서 소를 훔쳐 300m 떨어진 국도 상에 나와 2-3시간 동안 기다리고 있자 甲이 트럭을 대절하여 와서 그 소를 싣고 운반한 경우

ㄷ. 甲이 그 소유의 차를 운전하여 乙․丙을 절도현장 부근까지 태워주고 부근에 대기하고 있다가 乙․丙이 인근 주택에 들어가 훔쳐온 물건들을 다른 도시로 운반하여 매각하기로 乙․丙과 공모하고, 乙․丙의 절도 범행 현장에서 400m 정도 떨어진 곳에서 乙․丙의 절도 범행을 지켜보면서 대기하고 있던 경우

ㄹ. 甲이 乙과 함께 절도하기로 공모하고 乙의 형인 A의 집에 같이 들어갔으나 乙이 물건을 훔치는 동안 A의 집 안 가까운 곳에 대기하고 있다가 절취품을 가지고 같이 집을 나온 경우

ㅁ. 甲과 乙․丙은 A로부터 강취한 신용카드를 이용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출하기로 공모한 다음 甲은 A를 근처에 있는 자신의 사무실로 데리고 가 감시하고 있고, 그 동안에 乙․丙은 은행으로  가서 A의 신용카드로 현금자동지급기에서 500만원을 함께 인출한 경우

①	ㄱ, ㅁ	②	ㄴ, ㄷ, ㄹ

③	ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ√	④	ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ

⑤	ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ

* 절도죄와 야간주거침입절도죄의 가중적 구성요건

1. 의의

2. 유형(죄명 아님) :

□□(1) 야간주거침입손괴절도( $331 ①) : 야간손괴후 야간주거침입절도

□   * 기수시기 = 야간에 침입목적으로 건조물의 일부를 손괴하기 시작한 때(判:방문고리손괴)

□□(2) 흉기휴대절도( $331 ②)  = 단순히 휴대하고 절취 <--> 흉기로 사람을 위협하면

= 특수강도

□   * 위험한 물건과 흉기 : ① 위험한 물건  >  흉기

□                          ② 위험한 물건  <  흉기

□                          ③ 위험한 물건 : 종개념  -- 흉기 : 류개념

□                          ④ 구체적 개별사례에서 판단

□□(3) 합동절도( $331 ②) = 공모(주관설) + 실행행위 분담(객관설) : 합동범의 특수

* 통설은 합동범에 대해 교사.방조는 가능하나 공동정범은 불가능하다고                           한다.

1) 합동의 본질 : ① 현장설(통설.판례) - 시간과 장소를 같이하여 실행행위를 분담하여야 한다.

② 공모공동정범설 <-- 공동의사주체설

③ 가중적 공동정범설(황,종)

④ 현장적 공동정범설(김) - 현장이라는 요소에 의해 제한된 공동정범

* 합동범은 현장적 공동정범으로만 성립하고,이 합동범에 기능적 행위                          지배를 하는 자는  ==> 합동범의 공동정범으로 규율되어야 한다(김).

2) 합동범과 공범 : 총칙 공동정범의 특별규정

① 시간적.장소적으로 협동한 자만이 합동범의 정범이고, 합동범에는 공동정범의

적용이 없다(판례)

② 합동범에도 교사,방조는 가능.

3) 사례

① 갑.을.병이 공모하여 갑과 을만 현장에 가서 범행한 경우

==> 갑과 을은 정범,병은 단순절도죄의 공동정범 또는 본죄의 협의의 공범

(또는 양자의 상상적 경합)

② 갑과 을은 강도할 것을 공모하고 갑은 권총을 휴대하고 을과 함계 병의 집에 들어 갔으           나,때마침 병이 자고 있었으므로, 실내금품을 탈취하여 도주

==> 갑,을 모두 절도죄 (폭행,협박행위가 없었으므로)

3. 미수

* 갑,을 절취공모 합동,갑은 망 보고 을은 기구 가지고 출입문 자물쇠 떼어내고 환기창문을

열어     침입하려다 들켜서 도주 ==> 특수절도 미수

[ $ 331의 2 자동차등 불법사용죄 ] ==> 3년,500만원,구류,과료

1. 의의 - 보호법익 : 타인물건의 사용권

2. 구성요건

(1) 권리자의 동의(양해) 없이

(2) 타인의 자동차,선박,항공기 또는 원동기장치자전거(오토바이)

(총배기량 125 cc이하 2륜자동차 또는 50cc 미만의 원동기를 단 자전거)

(3) 일시 사용한 자

1) 권리자를 배제하는데까지 이르지 않은 채 무단히 경제적 용법에 따라 물건을

이용하는 행위

2) 경제적 가치 감소 여부는 중요하지 않다.

3. 미수처벌, 상습범 처벌

[ $ 332 상습절도죄]

1. 의의

- 상습으로 절도,야간주거침입절도,특수절도,자동차등 불법사용죄를 범함으로써 성립.

2. 구성요건

(1) 절도죄의 상습성 : 절도범행이 2회에 불과하더라도 행위자의 상습적 도벽의 발현이라면

상습절도.

1) 상습성이 인정되려면

① 절도전과가 여러 차례 있(다는 사실만으로 상습성이 인정되는 것은 아니다)고,

② 그 수단,방법 및 성질이 같으며

③ 범행이 절도습성의 발현인 경우에 한한다.

2) 소년법상의 보호처분을 받은 사실도 상습성 인정의 자료가 된다.

3) 법관의 자유심증에 의하여 절도행위는 반복하여 범행한 습벽이 증거에 의해 인정되면

상습절도가 된다.

4) 상습범에서 수 개의 행위가 상습적으로 반복되어 있는 경우==>□□ ① 포괄일죄 (통설,판례)

□□ ② 실체적 경합범 규율(少)

(2) 상습성은 고의의 인식대상이 아니다.

3. 죄수 - 절도,야간주거침입절도,특수절도가 상습적으로 반복된 경우에는 가장 중한

상습특수절도죄의 포괄일죄.

강도의 죄

1. 보호법익 : 재산권 및 개인의 자유 (침해범)

2. 구성요건체계

【사시42회】문 22.甲은 피해자 乙이 혼자 운영하는 소주방에서 40,000원 상당의술과 안주를 시켜먹은 후 乙이       술값을 요구하며 못나가게 하자술값을 면할 목적으로 乙을 살해하고 곧바로 피해자의 지갑에서	70,000원을      꺼내어 도망쳤다. 甲의 형사책임은 ? (판례에 의함)

①	살인죄와 강도죄의 경합범

②	강도살인죄와 절도죄의 경합범

③	강도살인죄√

④	살인죄와 절도죄의 경합범

⑤	살인죄와 점유이탈물횡령죄의 경합범

【사시51회】문 24.	(배점 2)

강도와 절도의 죄에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

①	절도범인이 처음에는 흉기를 휴대하지 아니하였으나 체포를 면탈할 목적으로 폭행 또는 협박을 가할 때에 비로소 흉기를 휴대 사용하게 된 경우에는 단순강도에 해당하는 준강도가 된다.

②	피해자가 그 소유의 오토바이를 타고 심부름을 다녀오라고 하여서 피고인이 그 오토바이를 타고 가다가 마음이 변하여 이를 반환하지 아니한 채 그대로 타고 가버렸다면 절도죄를 구성한다.

③	절도범이 체포를 면탈할 목적으로 체포하려는 여러 명의 피해자에게 같은 기회에 폭행을 가하여 그 중 1인에게만 상해를 가한 경우에는 포괄하여 하나의 강도상해죄만 성립한다.√

④	피고인이 폭행ㆍ협박으로 피해자로 하여금 매출전표에 서명을 하게 한 다음 이를 교부받아 소지하였더라도 피해자가 그 매출전표에 허위 서명한 경우에는 신용카드회사들이 신용카드 가맹점 규약 또는 약관의 규정을 들어 그 금액의 지급을 거절할 수 있기 때문에 피고인에게는 재산상 이익을 취득한 강도죄의 기수가 인정될 수 없다.

⑤	절도죄는 소유권을 침해하는 범죄이기 때문에 피해물건의 소유자와 점유자가 다른 경우에 친족상도례에 관한 규정은 절도범인이 피해물건의 소유자와의 사이에서만 친족관계가 있는 경우에도 적용될 수 있다.

【사시47회】문 37.다음 기술 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

ㄱ. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제3항에 규정된 상습강도죄를 범한 범인이 그 범행 외에 상습적인 강도의 목적으로 강도예비를 하였다가 강도에 이르지 아니하고 강도예비에 그친 경우에 그것이 강도상습성의 발현이라고 보여지는 때에는 상습강도죄의 1죄만을 구성하고 이와 별개로 강도예비죄를 구성하지 아니한다.

ㄴ. 채무를 면탈할 의사로 채권자를 살해한 경우 채무의 존재가 명백할 뿐만 아니라 채권자의 상속인이 존재하고 그 상속인에게 채권의 존재를 확인할 방법이 확보되어 있다고 하더라도 강도살인죄가 성립한다.

ㄷ. 피고인이 택시를 회사에 지입하여 운행하였다고 하더라도, 피고인이 회사와 사이에 위 택시의 소유권을 피고인이 보유하기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 회사 차고지에 입고한 택시를 회사의 승낙을 받지 않고 가져간 피고인의 행위는 권리행사방해죄에 해당한다.

ㄹ. 구분소유자 전원의 공유에 속하는 공용부분인 지하주차장 일부를 타인에게 독점 임대한 구분소유자 1인이 타인으로부터 수령한 임차료를 임의로 소비한 경우 횡령죄가 성립한다.

ㅁ. 담보목적의 가등기권자가 다른 채권자들의 강제집행을 불가능하게 할 목적으로 채무자와 공모하여 정확한 청산절차도 거치지 않은 채 의제자백판결을 통하여 본등기를 경료함과 동시에 가등기 이후에 경료된 가압류등기 등을 모두 직권말소하게 한 경우 강제집행면탈죄가 성립한다.

①	ㄱ, ㄴ, ㄷ          ② ㄱ, ㄴ, ㅁ	③	ㄱ, ㄹ, ㅁ

④	ㄴ, ㄷ, ㄹ √         ⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ

【사시51회】문 33.(배점 3)   다음 <사례>에 관한 형사책임을 설명한 <결론> 중 옳은 것은?

<사례>

가. 甲은 체포면탈의 목적으로 사용할 흉기를 휴대하고 타인의 재물을 절취하여 나오던 중 경찰에 체포되었다.

나. 乙은 지하철에서 X의 지갑을 절취하기 위하여 X의 주머니를 더듬던 중 맞은편에 앉아있던 Y가“강도야”하고 소리치자 체포를 면탈하기 위하여 도망쳤다.

다. 丙은 아파트에 침입하여 재물을 절취하여 나오다가 그 아파트의 경비원에게 발각되어, 아파트 경비실에서 자신의 신원을 확인받던 중 체포상태를 벗어나기 위하여 경비원을 폭행하고 달아났다.

<결론>

A. 강도의 예비에 해당한다.

B. 준강도의 미수에 해당한다.

C. 준강도의 기수에 해당한다.

①	가-A	②가-B         ③나-B         ④나-C       ⑤ 다-B          ⑥다-C√

【사시43회】문 35.甲은 乙이 훔친 자동차라는 사실을 알면서도 乙의 강도제의에 따라 乙을 태우고 운전을 하여 함께 강탈 대상자에게 접근하던 중 경찰관의 검문에 의하여 검거되었다. 甲의 죄책으로 가장 타당한 것은?

①	강도예비죄

②	장물취득죄의 공범

③	장물운반죄의 공범

④	강도예비죄와 장물취득죄의 상상적 경합범

⑤	강도예비죄와 장물운반죄의 상상적 경합범√

[ $ 333 단순강도죄 ]

1. 의의

(1) 폭행 또는 협박으로 타인의 재물을 강취하거나 기타 재산상의 이익을 취하거나

제3자로 하여금 취득하게 함.

(2) 보호법익 - 재산권과 의사결정 및 행동의 자유(재산죄와 강요죄의 결합범)

2. 구성요건

(1) 행위객체 [*90]

1) 타인의 재물

2) 재산산의 이익 - 재물 이외의 일체의 재산적 가치.이득

① 법률적 재산설

② 경제적 재산설(독일 통설)

③ 법률적.경제적 재산설(절충설)이 우리나라 통설

- 법익질서의 승인된 범위내에서 개인이 갖고 있는 모든 경제적으로 가치 있는 재화를 재           산으로 보는 입장

* 불법원인에 기인하고 있기 때문에 법적으로 무효인 청구권(첩계약의 대가, 매춘부에게 지          급될 화대)은        ===> 법률적.경제적 재산설에서는 재산상의 이익이 될 수 없다.

3) 재산적 이익의 구성요건 내지 범위

① 경제적 교환가치 있는 개인의 모든 사법상의 재산권(가족법상의 청구권도 포함).

② 재산증가가 확실히 기대되는 경제적 이익

③ 경제적 가치를 가지는 자연채무

④ 직접점유 또는 간접점유

⑤ 노동력도 사실상의 교환가치를 가지며 또한 법적으로 유효한 계약에 의해 실현될 수 있        는 한 재산상의 이익에   속한다.

*□□□ 지나가는 택시를 세워 칼로 협박하여 목적지 까지 운행 =

=> 강도죄(경제적 이득 인정)

□□□ 지나가는 자가용을 세워 칼로 협박하여 목적지까지 운행 ==> 강요죄

⑥ 소극적 재산(채무부담 등의 감소, 제한물권 등의 해제)

* 채권추심의 목적으로 타인의 재물을 강취한 경우에도 ==> 강도죄가 성립.

* 객관적인 경제가치 내지 금전적 교환가치 있는 찢어진 어음도 강도죄의 객체

(2) 행위

1) 폭행.협박(최협의) : 객관설

① 폭행.협박의 상대방은 반드시 재물 또는 재산상 이익의 피해자와 일치할 필요는 없다(통설).

② 주류나 마취제를 사용해 상대방을 항거불능 상태에 빠지게 한 후 재물 탈취 ==> 강도죄

2) 재물의 강취 : 피해자의 처분을 필요로 하지 않는다는 소극설이 통설

① 폭행.협박과 재물취거 사이에 객관적 인과관계가 있어야 한다(통설.판례).

ⅰ) 인과적 관련설 (통설) - 폭행.협박과 재물취거 사이에 객관적 인과관계가 있어야 한다           (통설.판례).

ⅱ) 목적적 관련설 (김) - 목적적 연관만 인정되면 된다.

* 객관적으로 협의의 폭행을 가하였더라도, 상대방이 아무런 두려움 없이 다른 원인

(동정심)으로 재물을 교부하면   ===> 강도미수가 될 뿐이다.

② 폭행.협박은 타인의 재물을 취거하기 위한 수단이어야 한다.

ⅰ) 계속적 폭행.협박 중에 강도의 고의를 가지고 타인의 재물을 취거해도 강도죄성립

* 애초에는 단순히 폭행,협박의 의사로 행위하였지만, 도중에 금품에 대한 욕심이 생겨

더욱 강한 폭행,협박을 가해 금품 탈취 ==> 단순한 강도기수죄 성립

ⅱ) 강도고의 없이 가한 폭력의 여파작용을 취거에 이요햇을 뿐, 폭력사용 자체는 더 계속          되지 않은 경우, 제3자에 의해 조성된 피해자의 무방비 상태를 이용하여 취거하는 경우          는 강취가 될 수없다.

ⅲ) 사람을 살해하고 난 후 강도의 고의가 생겨 사자의 귀중품을 취거한 경우

==> 살인과 점유이탈물횡령죄의 경합범.

* 피해자가 범인의 폭행.협박하에서 범인이 재물을 취거하는 것을 묵인한 경우

□□범인이 애당초 강도의 고의로서 객관적으로 상대방의 반항을 억압할 정도의 폭행.협박을

가한 것이라면 강도미수,

□□이 정도에 이르지 못한 폭행.협박하에서 피해자가 재물의 교부 도는 그 취거의 묵인을

결정했다면 공갈죄가 될 수  있을 뿐이다.

③ 점유의 침탈이 있어야 한다.

④ 강취에 의한 점유침탈은 피해자의 예상되는 저항을 억압할 수 있는 정도여야 한다.

* “날치기“의 경우는 보통 상대방의 저항을 억압할 수 잇는 계속성이 없었던 경우이므로

강취가 아니라 절취에 해당.  그러나 피해자가 손으로 꼭잡고 놓아주지 않으므로, 범인이        있는 힘을 다해 빼았았다거나, 가방은 땅에 떨어졌으나,피해자가 반항하기 어려운

위험을 가하면서 집어들고 도망쳐 버렸다면 강취가 성립한다.

3) 재산상 이익의 취득 : 강제이득

① 강제이득죄에서 피해자의 처분행위에 의해 가해자가 재산상의 이익을 취득했느냐는 요건        이 될 수 없다.

* 피해자의 재산적 처분행위에 의해 기수가 될 수 있는 사기이득죄($347)나 공갈이득죄          ($350)와 구별된다.

② 외관상 재산상 이익을 얻을 것으로 인정할 수 있는 사실관계만 있으면 된다.

* 사용강도 : 강도죄가 성립하지 않지만, 공갈죄 내지 폭행.협박죄는 성립할 수 있으므로

가벌적이다.

③ 채무면탈이나 상속분의 이익을 얻기 위해 살해한 경우

ⅰ) 판례 : 살인만으로 당연히 채무면탈의 개연성이 생기는 것은 아니므로, 채무면탈의 동                 기가 있었더라도  구체적인 행위사정 등을 종합판단하여 실제 강도이득죄 또는                 강도살인죄의 구성요건해당성이  있느냐를 개별적으로 고찰해야 한다.

ⅱ) 학설(이,김) :□□□ 현실적으로 행위자 또는 제3자가 재산상의 이득을 취득하거나 또는 적                            어도 취득할 개연성이 없음에도 단순히 채무면탈 등을 내심의 동기로                           삼아 살인한 경우에는 단순살인죄,   개연성이 객관적으로 존재하고                            있음을 염두에 두고 살해했다면 강도살인죄가 성립.

4) 고의 외에 불법영득의사 또는 불법이득의 의사(재산상 이익의 경우)가 필요.

3. 착수.기수시기

(1) 실행의 착수시기 : 강도의 폭행,협박이 개시된 때.

(2) 기수시기 : 범인이 재물에 대한 새로운 점유를 개시하였다고 볼 수 있는 때

(절도죄의 취득설 타당)

4. 죄수

(1) 침해행위의 회수를 기준으로 결정.

(2) 동일 장소에서 1개의 협박행위로 수인으로부터 재물을 탈취한 경우 ==>□□□ 상상적 경합범(이)

□□□ 단순일죄(김)

(3) 예금통장을 강취하고 예금자명의의 예금청구서를 위조한 다음, 은행원에게 제출행사하여

예금인출금 명목의 금원을  교부받은 경우

====> 강도,사문서위조,동행사,사기죄의 실체적 경합범.

(4) 절도를 한 후 다시 재물을 강취하면,절도 후 다시 강도의사가 생겨서 강취한 것이므로

=>절도죄와 강도죄의 경합범

[ $ 334 특수강도죄 ]

【사시43회】문 33.甲이 칼로 乙을 위협하여 乙로부터 약속어음 한 장을 빼앗았으나 그 어음은 乙이 타인으로부터 강취한 것으로서 부도기업이 발행한 것이었다. 甲의 형사책임은?

①	장물취득죄

②	특수강도죄√

③	특수폭행죄

④	특수강도죄의 불능미수범

⑤	강도죄와 장물취득죄의 상상적 경합범

【사시45회】문  7.다음 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

①	甲이 乙에게 丙을 살해할 것을 교사하고 乙이 이를 승낙한 후 실행의 착수에 이르지 아니한 경우, 甲은 살인의 예비․음모죄로 처벌된다

②	甲이 乙에게 丙의 재물을 절취할 것을 교사하였으나 乙이 방화를 한 경우, 甲은 무죄이다

③	甲과 乙이 과도를 들고 재물을 강취하기로 공모하고 甲은 대문 밖에서 망을 보고 乙은 공모한대로 丙의 집에 들어가 丙에게 과도를 휘둘러 상해를 입혔다. 그러나 甲은 상해를 가할 것까지는 공모하지 않았을 경우, 甲은 특수강도죄로 처벌된다√

④	甲이 乙에게 丙이 거주하는 집에 방화하도록 교사하였으나 乙이 방화는 하지 않고 丙을 살해한 경우, 甲은 현주건조물방화의 예비․음모죄로 처벌된다

⑤	甲이 乙에게 丙의 재물을 강취할 것을 교사하였으나 乙이 丙의 재물을 절취한 경우, 甲은 강도의 예비․음모죄로 처벌된다

1. 의의

2. 유형 :  (1) 야간주거침입강도 : * 실행의 착수시기 □□ 1) 주거침입시(통설,판례)

(2) 흉기휴대강도                         □□ 2) 폭행.협박을 개시한 때(이,김,배)

(3) 합동강도

* 갑과 을은 택시강도를 공모,갑은 을이 피해자에 대한 폭행을 개시하기 전에 겁을 먹고

미리 도주    ==> 갑은 무죄, 을은 강도죄

[ $ 335 준강도죄(사후강도) ]   * 미수처벌

【사시48회】문  3.준강도에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

①	준강도죄의 성립에 필요한 수단으로서의 폭행이나 협박의 정도는 상대방의 반항을 억압하는 수단으로서 일반적․객관적으로 가능하다고 인정되는 정도의 것이면 되고 현실적으로 반항을 억압하였음을 필요로 하는 것은 아니다.

②	준강도죄를 규정한 형법 제335조에는 범죄의 주체는 절도범인이고 행위는 폭행․협박으로만 되어 있지 행위의 정도, 방법 따위에 대하여는 언급이 없어 행위로서는 단순한 준강도인지 특수강도의 준강도인지를 구별지을 근거가 없으므로 강도의 예에 의할 것인지 특수강도의 예에 의할 것인지는 행위의 주체인 절도의 태양에 따라 구별지어야 한다. √

③	甲과 乙이 빈 담배가게를 털기로 하고 甲은 가게 밖에서 망을 보고 있다가 예기치 않은 인기척이 나므로 멀리 도주하였고, 乙은 자그마한 담배창구로 몸을 빠져 나오려고 하였으나 시간이 지체되어 피해자에게 붙들리자 체포를 면탈할 목적으로 피해자에게 폭행을 가하여 상해를 입힌 경우 甲에게 강도상해죄의 죄책을 지울 수 없다.

④	강도살인죄의 주체인 강도는 준강도죄의 범인을 포함한다고 할 것이어서 절도가 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 사람을 살해한 때에도 강도살인죄가 성립한다.

⑤	절도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행․협박을 가한 때에는 준강도죄와 공무집행방해죄는 상상적 경합관계에 있으나, 강도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행을 가한 때에는 강도죄와 공무집행방해죄는 실체적 경합관계에 있다.

1. 의의

(1) 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행

또는 협박을 가한 때 성립    ==> 전2조의 예에 의한다.

(2) 성격 : 절도와 강요의 요소가 결합된 독자적 구성요건

2. 구성요건

(1) 범죄주체

1) 정범성을 지닌 절도범

2) 절도는 기수에 이를 필요는 없고 실행의 착수가 있으면 족하다(배) <-

->반드시 절도(강도)의 기수에 이를 것(김)

① 따라서 절도의 미수범도 본죄의 주체가 될 수 있다 <---

--> 반드시  절도(강도)기수범일 것(김)

② 적어도 절도의 실행의 착수가 있는 자에게만 인정된다는 점에서 신분범이다.=> 절도예비단계에서는 성립 불가

(2) 행위객체 - 폭행.협박의 객체는 반드시 재물의 소유자에 한하지 않고,

범죄현장에서 또는 추격하여 자기를 체포하려거나 연행하려는 제3자도 포함.

(3) 일반강도와 같이 상대방의 반항을 억압할 수 있는 정도

(4) 폭행,협박은 절도의 기수 후 그 완료 전,즉 절도의 계속 중에 행해짐을 요한다

.(절도의 기회,절도현장에서)

1) 폭행,협박은 절도행위 실행중 또는 실행직후 또는 실행의 범의를 포기한 직후에 있어야

한다.

2) 추적되는 도중의 폭행.볍박도 준강도에 해당한다.

(5) 반드시 목적을 달성할 것을 요하지 않는다)

3. 본죄의 미수는 □□ 1) 폭행.협박의 기수여부를 기준으로 하려는 설

(판례,김 :폭행,협박행위표준설)

□□ 2) 절도의 기수.미수를 기준으로 하려는 설 (다수설 : 절취행위표준설)

4. 공범 및 죄수

(1) 판례는 공범이 준강도를 할 것이라는 예견가능성만 인정되어도 준강도의 공동정범을 인정한다.

(2) 갑과 을은 공모하여 타인의 재물을 절취하려다 미수에 그쳤으나,을은 체포를 면탈할

목적으로 경찰관을 상해    ==> 갑과 을은 준강도상해죄

(준강도는 절도의 성공 여부에 좌우되지 않는다 또한 예견가능성이 충분히 인정되므로)

(3) 갑.을은 절도 공모,을은 담배창구로 들어가 물건절취하고,갑은 망보다가 인기척에 도망,이후         을은 창구에 몸 걸려 피해자에게 붙들리자 체포면탈 목적으로 폭행 가해 상해 입힌 경우           ==> 갑은 절도죄의 공동정범,을은 즌강도상해죄

(4) 절도미수단계에서 단지 체포면탈.죄적인멸 목적으로 폭행.협박한 경우

--> 준강도죄의 미수가 아니라 ===> 절도미수와 폭행.협박죄의 경합범

(5) 절도미수단계에서 재물탈환의 목적으로 폭행.협박했으나 재물탈환에 성공하지 못한 경우           ==> 강도죄의 미수.

5. 사례

1) 준강도가 성립하기 위해서는 절도행위 실행 중. 실행 직후에 체포를 면탈할 목적으로 폭행.       협박을 하여야 한다.

그러나 그 결과로 상해결과가 발생한 경우에는 강도상해죄가 성립한다 (大判)

2) 갑은 낮에 절도의사로 타인 주거에 침입하였다가 발각되자 체포 면하려고 폭행

==> 주거침입죄와 폭행죄의 경합범(절도의 예비단계에서 폭행.협박을 한 때에는

준강도 성립 않는다)

3) 강도의 고의로 먼저 재물을 탈취하고,다음에 피해자 폭행.협박 가해

그 탈취를 확보했을 경우 ==> 강도죄

4) 절도행위 도중 발각된 범인이 재물을 강취하기 위해 폭행.협박 ==> 강도죄

5) 파출소 책상 위에 놓인 권총을 절취하러 들어가서 그 권총에 손을 대었던 바 안쪽에서 순경      이 나오므로  체포 면하기 위해 구타하고 도주

==> 사후강도죄와 공무집행방해죄의 상상적 경합

[ $336 인질강도죄 ]  * 개정 : (<---- 약취강도죄 = 약취죄와 공갈죄의 결합범 :단순강도죄와 같은 형,3년이상 유기)

1. 의의

(1) 체포.감금 및 약취.유인죄와 공갈죄의 결합범 형식 : 3년이상의 유기징역

(2) 미수,예비.음모 처벌

2. 구성요건

(1) 사람을 체포, 감금 ,약취 또는 유인하여

(2) 이를 인질로 삼아 : 체포,감금,약취.유인된 자의 석방대가로 재물 또는 재산상 이익 취득.

(3) 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 함으로써 성립

(4) 기수시기 : 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 때

* 오로지 수감된 정치범을 석방하라 요구 ===> 인질강요죄 ($324의 2)

(5) 미성년자 약취.유인범은 특가법에 의해 가중처벌된다.

3. 사례

□□* 갑은 8세 을을 감언이설로 유인해 놓고,을의 父에게 석방의 대가로 금1.000만원을 요구하        다가 체포되었다

□  ==> “형법상”으로 정답 제한 하면 ===> 미성년자 약취.유인죄와 공갈미수죄의 경합범

□  ===> 그러나 특가법 $5의 2 ②항 1호는 약취.유인한 미성년자의 부모 기타 성년자의 안전        을 염려하는 자의 우려를  이용하여 재물이나 재산상의 이득을 취득하거나 요구하는 경우       를 가중처벌  ==> 특가법 위반이 정답

□□*어린아이를 유괴하여 그 대가로 금품을 요구한 경우 □□ 약취강도죄(유괴는 유인과 달리 약취      의 의미가 포함된 개념)

□□□>  96개정 ==> 인질강도죄

[ $ 337 강도상해.치상죄 ]

*95개정:미수처벌 제외 단서규정 삭제

==> 결과적 가중범의 미수처벌 가능

【사시50회】문  3.(배점 3)

다음 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(× )을 올바르게 구성한 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

가. 시간과 장소를 달리하여 직계존속인 피해자를 폭행하고, 상해를 수회 가한 것이 존속에 대한 동일한 폭력 습벽의 발현에 의한 것으로 인정되는 경우 그 중 법정형이 중한 상습존속상해죄만 성립한다.

나. 절도범이 체포를 면탈할 목적으로 체포하려는 두 명의 피해자에게 같은 기회에 폭행을 가하여 그 중 1인에게만 상해를 가하였다면 상해를 입지 아니한 피해자에 대한 준강도죄와 상해를 입은 피해자에 대한 강도상해죄가 성립한다.

다. 甲이 신문기자를 통하여 乙에 대한 사실을 적시함으로써 乙의 명예를 훼손하고자 하였으나 위 사실을 취재한 신문기자가 취재만 해 놓고 아직 기사화하여 보도하지 않은 경우 甲에게 명예훼손죄가 성립하지 않는다.

라. 증여자와 수증자가 구두의 증여계약을 체결한 후 증여자가 그 목적물을 제3자에게 매도한 경우 배임죄가 성립한다.

마. 법원의 직무집행정지 가처분결정에 의하여 그 직무집행이 정지된 자가 법원의 결정에 반하여 계속하여 직무를 수행하고 있을 때 그의 업무를 방해한 경우 업무방해죄가 성립하지 않는다.

①	가(○), 나(○), 다(○), 라(○), 마(×)

②	가(○), 나(×), 다(○), 라(×), 마(○)√

③	가(×), 나(×), 다(○), 라(×), 마(○)

④	가(○), 나(×), 다(○), 라(○), 마(○)

⑤	가(○), 나(○), 다(○), 라(×), 마(○)

⑥	가(×), 나(○), 다(×), 라(×), 마(×)

⑦	가(○), 나(○), 다(×), 라(○), 마(×)

⑧	가(○), 나(○), 다(○), 라(×), 마(×)

【사시47회】문 26.다음 甲의 죄책에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

ㄱ. 甲이 다세대주택 2층에 있는 피해자의 집에 재물을 훔치기 위하여 열려있는 현관문을 통하여 방안에 들어가 뒤지던 중 피해자에게 발각되자 체포를 면탈할 목적으로 피해자를 밀어 1층 난간으로 떨어뜨리고, 피해자가 피고인의 목덜미를 붙잡자 주먹으로 얼굴을 때려 상해를 가한 경우 절도범행의 실행의 착수를 인정할 수 없으므로 강도상해죄가 성립하지 아니한다.

ㄴ. 乙은 건물의 계단에서 甲과 무전기로 연락을 취하면서 망을 보고, 甲은 건물 내 주점의 잠금장치를 뜯고 침입하여 진열장에 있던 양주를 바구니에 담고 있던 중, 계단에서 서성거리고 있던 乙을 수상히 여긴 주점 종업원 丙이 주점으로 돌아오는 소리를 들은 甲이 양주를 그대로 둔 채 출입문을 열고 나오다가 丙에게 붙잡히자, 체포를 면탈할 목적으로 丙에게 폭행을 가한 경우 甲에 대해서는 준강도죄의 미수가 성립한다.

ㄷ. 甲이 절도행위 중 발각되어 도주하다가 곧바로 뒤쫓아 온 보안요원에게 붙잡혀서 보안사무실에서 그 경위를 확인받던 중 체포된 상태를 벗어나기 위해 보안요원을 폭행하여 상해를 가한 경우에는 강도상해죄가 성립한다.

ㄹ. 甲이 피해자의 집에서 절도범행을 마친지 10분 가량 지나 피해자의 집에서 200m 가량 떨어진 버스정류장이 있는 곳에서 甲을 절도범인이라고 의심하고 뒤쫓아 온 피해자에게 붙잡혀 피해자의 집으로 돌아왔을 때 비로소 피해자를 폭행하여 상해를 가한 경우에는 강도상해죄가 성립하지 아니한다.

ㅁ. 甲이 빌라 내 지하주차장에서 피해자 소유의 승합차의 조수석 문을 열고 안으로 들어가 공구함을 뒤지던 중 도난경보장치의 경보음을 듣고 달려 온 피해자에게 발각되어 절취의 뜻을 이루지 못한 채, 피해자의 신고를 받고 출동한 경찰관 乙과 丙이 자신을 붙잡으려고 하자, 체포를 면탈할 목적으로 팔꿈치로 乙의 얼굴을 쳐서 폭행하고, 발로 丙의 정강이를 걷어 차 丙에게 상해를 가한 경우 乙에 대해서는 준강도죄가, 丙에 대해서는 강도상해죄가 성립하고 양자는 실체적 경합범의 관계에 있다.(공무집행방해죄의 성부는 논외로 함)

①	ㄱ, ㄴ	②	ㄱ, ㅁ

③	ㄴ, ㄷ, ㄹ√	④	ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ

⑤	ㄹ, ㅁ

【사시43회】문 19.甲을 강도상해죄로 처벌할 수 없는 경우는?

(다만, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①	甲이 귀금속을 훔치려고 乙이 망을 보는 사이에 낮에 담을 넘어 주거에 침입하여 현관문 쪽으로 가는 순간 주인에게 발각되어 체포를 면할 목적으로 甲이 주인을 때려 상해를 가한 경우√

②	甲이 현금을 훔치려고 야간에 남의 집 담을 넘어 마당에 내려서는 순간 개 짖는 소리에 놀라 대문을 나오다가 순찰중인 의경에게 발각되자 체포를 면할 목적으로 의경을 때려 상해를 가한 경우

③	甲이 물건을 훔치려고 야간에 아파트 시정장치를 부수고 안으로 침입하려는 순간 아파트 경비원에게 발각되자 체포를 면할 목적으로 상해를 가한 경우

④	甲이 채권자로부터 채무자에 대한 외상물품 대금채권의 회수를 의뢰받고 야간에 채무자를 산으로 불러내 칼로 찌르고 몽둥이로 구타하여 상해를 가하고 채권을 추심한 경우

⑤	甲이 낮에 버스 안에서 乙이 바람잡는 사이에 소매치기를 한 후 발각되어 황급히 버스에서 내려 도망가려는 순간 피해자가 추격하자 체포를 면할 목적으로 乙이 피해자를 그 버스 밑으로 밀어 넘어뜨려 상해를 가한 경우

1. 의의

(1) 단순강도죄의 가중적구성요건 (통설)

<---> 강도죄와 상해죄.과실상해죄의 요소에 의해  결합된 독자적범죄설(김)

(2) 미수,예비.음모 처벌

2. 구성요건

(1) 강도가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 함으로써 성립.

(2) 본죄의 미수.기수는 강도의 기수.미수에 상관 없이 상해를 기준으로 한다.

(3) 무기 또는 7년 이상의 징역

3. 사례

1) 도주하는 강도를 뒤에서 양팔로 감싸안고 내려오다 같이 넘어져 피해자가 부상을 입은 경우

==> 강도상해 성립 않는다

(그 부상은 피해자의 적극적인 체포과정에서 스스로 행위결과로 입은 상처이므로)

2) 택시요금 지급을 면할 의사로 과도로 협박하자,순간 운전자가 급우회전 하면서 그 충격으로      어깨에 상해를 입었다 ==> 강도상해죄 (강도의 기회에 범인의 행위로 발생한 것이면 충분)

3) 걸어오는 갑을 돌멩이로 안면 1회 강타해 전치 3주의 상해를 입히고 가방을 빼앗았다

==> 강도상해죄

4) 갑은 야간에 을의 집에 들어가 라디오 훔쳐 안방에서 나오다가 발가되어 뒤쫓아 오는 을에게      라디오를 빼앗기지 않으려고 곤봉으로 때려 상처를 입혔다

==> 강도상해죄(주체는 강도범,상해에 대한 고의 인정)

5) 갑은 낮에 주거에 침입하여 절도물을 물색하던 중 주인에게 발각되자 체포를 면하려고 폭해     을 가해 상처를 입혔다     ==> 강도치상죄(절도범이 체폴르 면하기 위해 주인 폭행하여

상처를 입히면 준강도가 아니라 강도치상죄가 성립)   (* 준강도는 폭행.협박을 가한 때)

6) 1년 전에 가출한 갑은 용돈이 궁해 父의 집에 들어가 물건을 찾던 중 부에게 발각되자, 신분     을 감추고   체포를 면하고자 주먹을 휘둘러 상처 입히고 도주 ==> 주거침입과 강도치상죄

[ $ 338 강도살인.치사죄 ]  *결합범

【사시49회】문  5.(배점 2)

강도살인죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

①	채무를 면탈할 의사로 채권자를 살해하였으나, 채무의 존재가 명백할 뿐만 아니라 채권자의 상속인이 존재하고 그 상속인에게 채권의 존재를 확인할 방법이 확보되어 있는 경우에는 강도살인죄가 성립하지 않는다.

②	강도살인죄는 강도범인이 강도의 기회에 살인행위를 함으로써 성립하는 것이므로, 강도범행의 실행중이거나 그 실행 직후 또는 실행의 범의를 포기한 직후로서 사회통념상 범죄행위가 완료되지 아니하였다고 볼 수 있는 단계에서 살인이 행하여짐을 요건으로 한다.

③	술집 안에 피고인과 술집 주인 두 사람밖에 없는 상황에서 술값 지급을 요구하는 술집 주인을 살해하면 피해자는 피고인에 대하여 술값 채권을 행사할 수 없게 되고, 피해자 이외의 사람들에게는 피해자가 피고인에 대하여 술값 채권을 가지고 있음이 알려져 있지 아니한 탓으로 피해자의 상속인이 있다 하더라도 피고인에 대하여 그 채권을 행사할 가능성은 없다 할 것이므로, 술값 채무를 면탈할 목적으로 피해자를 살해한 것은 강도살인죄에 해당된다.

④	강도범행 직후 신고를 받고 출동한 경찰관이 위 범행 현장으로부터 약 150m 지점에서, 화물차를 타고 도주하는 피고인을 발견하고 순찰차로 추적하여 격투 끝에 피고인을 붙잡았으나, 피고인이 너무 힘이 세고 반항이 심하여 수갑도 채우지 못한 채 피고인을 순찰차에 억지로 밀어 넣고서 파출소로 연행하고자 하였는데, 그 순간 피고인이 체포를 면하기 위하여 소지하고 있던 과도로 옆에 앉아 있던 경찰관을 찔러 사망케 한 경우, 강도죄와 살인죄의 실체적 경합범에 해당된다. √

⑤	강도살인죄는 고의범이므로 수인이 합동하여 강도를 한 경우 그 중 1인이 사람을 살해하는 행위를 하였다면 그 범인은 강도살인죄의 기수 또는 미수의 죄책을 지는 것이고 다른 공범자도 살해행위에 관한 고의의 공동이 있었으면 그 또한 강도살인죄의 기수 또는 미수의 죄책을 진다.

1. 의의

(1) *95개정 : 사형 또는 무기징역 ===>□□ 살해한 경우만 사형 또는 무기징역

□□ 사망에 이르게 한 경우는 무기 또는 10년 이상의 징역

(2) 단순강도죄의 가중적구성요건 (통설)  <-

--> 강도죄와 살인죄.과실치사죄의 요소에 결합된 독자적범죄설(김)

(3) 미수,예비.음모 처벌

2. 구성요건

(1) 강도살인죄의 주체에는 준강도죄의 강도범인도 포함된다(判).

(2) 강도살인죄가 성립하려면 강도죄가 먼저 성립해야 한다(判:--> 불법영득의사 필요)

(3) 강도의 공범자 중 1인이 강도의 기회에 피해자에게 폭행 또는 상해를 가하여 살해한 경우에

다른 공범자도 비록 살해에 대해 공모한 바가 없더라도 강도치사죄의 책임을 진다(判)

* “강도의 기회에 사람을 죽음에 이르게 한 이상 강도치사죄 성립”

(4) 살해.치사는 강도의 기회에 행해지면 족하며,반드시 강도의 수단인 폭행,협박에 의해

일어날 것임을 요하지 앟는다

(5)□□□ 살해 후 재물탈취 또는재물탈취 후 살해 =>강도살인죄

□□□ 강도치사죄는 살인의 고의가 필요 없다.

(6) 강도치사죄의 책임을 인정하자면 : 강도행위와 사망 사이에 인과관계는 물론 다시 사망에 대한 과실이 있어야 한다 (* 결과적 가중범의 일반이론 : 인과관계와 예견가능성이 있어야 한다)

3. 사례

1)갑은 강도의 의사로 마치 이웃사람이 찾아왔다는 듯이 “선생님 계십니까”라고 하고 “들어오십     시오”라고 대답하기에 들어가서 주인에게 단도를 들이대고 돈 내라고 협박하고 있는데,그 집    의 건장한 아들이 달려와 저항하기에 격투 중 단도로 찔러 죽였다.갑은 사람을 죽이고까지 재    물을 탈취할 의사가 없었기에 오히려 놀라 아무것도 갖지 않고 그대로 도주하였다.=>주거침입    죄와 강도치사죄(재물탈취 여부는 문제되지 않고,폭행.협박에 의해 사망결과를 초래하면 된다)

2) 살해 후 비로소 재물탈취의 고의가 생겨 재물을 취거한 경우

==> 살인죄와 점유이탈물횡령죄의 경합범.

[ $ 339 강도강간죄 ] [*92,93]

1. 의의     * 본죄는 강간죄와 달리 비친고죄이다.

(1) 강도가 부녀를 강간함므로써 성립.

(2) 강도죄와 강간죄의 양요소에 의해 결합된 독자적 범죄

(3) 보호법익 : 재산권 및 신체적.성적 자유

2. 구성요건

(1) 강도의 기회에 강간이 행해짐으로써 성립하며, 강취행위 전후를 불문한다.

(2) 처음부터 재물강취의 목적과 수단으로 그리고 강도의 기회에 강간을 하였을 경우에만

본죄 성립

(3) 강간범이 차후에 고의를 일으켜 강도를 행하면 양죄의 경합범이 된다.

* 강간범이 행위 후 재물강취의 고의가 생겨 피해자의 공포를 이용하여 재물을 강취한 경우

==> 강간죄와 강도죄의 경합범.

(4) 미수는 강도행위의 미수를 불문하고 강간행위의 미수를 의미 => 강도가 기수이더라도 강간     이 미수이면 본죄의 미수

= 강도강간죄의 미수범은 강간행위가 미수에 그쳤을 경우에 한하여 성립한다

(5) 성폭력특별법 $5에 의해 형 가중

3. 사례

1) 강도가 재물강취의 뜻을 재물이 없어 이루지 못했으나, 그 자리에서 을을 강간할 것을 결의      하고 을의 반항을 억압하  기 위해 폭행으로 상해를 입혔으나 강간에 성공하지 못하였다        ==> 강도강간미수죄와 강도상해죄의 상상적 경합

2) 강간 후 을녀에게 돈 내 놓으라고 하여 받은 즉시 팁이라고 브래지어 속으로 넣어 준 경우

==> 강간죄만 성립(불법영득의사가 없다)

3) 갑과 을은 재물강취 공모하고 병가에 들어가 병녀를 협박하고 집안을 뒤졌으나 가져갈 물건      이 없어 을은 그냥 나왔다.그러나 갑은 을이 모르는 사이에 병녀를 간음하였다  ===> 갑은      강도강간죄, 을은 특수강도 미수( - 공동정범 중      1인이 공동의 결의를 넘어 범죄를 실      행했을 경우 초과된 부분에 대해서는 나머지 공동정범은 책임지지 않는다)

4) 강도가 강간하다 부녀가 사망하면 ==> 강도강간죄와 강도치사죄의 상상적 경합.

5) 강도가 부녀를 강간 후 재물절취하려다가 경관 보고 도주 ==> 강도강간 기수.

6) 강도범이 강취한 후 욕정 생겨 강간하였으나 울고 있으므로 물건 돌려준 경우 ==> 강도강간죄.

[ $ 340 해상강도.해상강도상해(치상).해상강도살인(치사.강간)죄 ] : (해적죄)

1. 의의        * 95개정 : 미수처벌 제외 단서규정 삭제 ==> 결과적 가중범의 미수처벌 가능

(1) 특수강도죄의 일종으로서 단순강도에 비해 위법성이 가중된 구성요건

(2) 미수,예비.음모 처벌

2. 구성요건

(1) 해상강도죄( $ 340 ①) : ”다중의 위력으로“해상에서 선박을 강취하거나 선박내에 침입하여      타인의 재물을 강취.

(2) 해상강도상해.치상죄( $ 340 ②)

(3) 해상강도살인.치사.강간죄( $ 340 ③)

[ $ 341 상습강도(특수강도.인질강도.해상강도)죄 ]

(1) 미수처벌

(2) 상습으로 강도죄,특수강도죄,인질강도죄,해상강도죄를 범함으로써 성립하는 범죄.

[ $ 342 강도 예비.음모죄 ]

(1) 강도할 목적으로 예비 또는 음모한 자

(2) 7년 이하의 징역

(3) 실행의 착수전이라도 강도실행의 결의가 객관적으로 외부에 표명되었다고 볼 수 있는 정도      의 사실이 존재해야 한다   (금품강취를 기도하기 위하여 강도에 사용할 흉기를 구입하여 휴      대하고 범행장소에서 배회, 잠복하여 물색중인 경우)

(4) 강도할 목적

Ⅲ. 횡령의 죄 : [제40장 횡령과 배임의 죄]

【사시44회】문  9. 횡령죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①	송금절차의 착오로 인하여 자신의 은행계좌에 잘못 입금된 돈을 인출하여 소비한 경우 횡령죄가 성립한다

②	익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전을 상대방인 영업자가 개인 용도에 소비하더라도 횡령죄가 성립하지 않는다

③	출자지분이 2인에게 귀속되어 있는 유한회사의 대표사원이 자신이 업무상 보관중이던 회사 재산을 다른 사원의 승낙을 얻어 개인 용도로 소비한 경우 업무상횡령죄가 성립하지 않는다√

④	공사감독자가 도급인인 교회로부터 레미콘 대금으로 지급하라는 명목으로 돈을 지급받고서 교회에 대한 자신의 채권과 상계처리한 경우 횡령죄가 성립한다

⑤	프랜차이즈 계약을 맺은 가맹점주가 물품판매대금의 일부를 본사로 송금하지 않고 임의로 소비한 경우 횡령죄가 성립하지 않는다

【사시42회】문 30.채무자 甲은 채권자 乙에게 자기가 丙에 대하여 가지고 있는 금전채권을 양도하였다. 그런데           丙에게 그 통지가 도달하기 전에 丙이 甲에게 위 채무를 변제하자 甲은 이를 수령하여 소비하였다. 이            경우 甲의 죄책은 ? (판례에 의함)

①	횡령죄√   ②사기죄    ③배임죄   ④절도죄	⑤	무죄

【사시49회】문 23.(배점 2) 배임수재죄에 관한 다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

①	타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 그 후 사직으로 인하여 그 직무를 담당하지 아니하게 된 상태에서 재물을 수수한 경우, 그 재물의 수수가 부정한 청탁과 관련하여 이루어진 것이라도 배임수재죄가 성립하지 아니한다.

②	배임죄의 주체와 배임수재죄의 주체는 타인의 재산상의 사무를 처리하는 자라는 점에서 동일하다.

③	본인에게 재산상의 손해를 발생시켰는가의 여부는 배임수재죄의 성립에는 영향이 없다. √

④	배임수재죄에 있어서 부정한 청탁이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 그 청탁은 반드시 명시적이어야 한다.

⑤	배임수재죄에서 타인의 사무를 처리하는 자는 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 또한 제3자에 대한 대외관계에서도 그 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요한다

【사시46회】문 37. 다음 기술 중 옳은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

①	부동산을 공동으로 상속한 자들 중 1인이 부동산을 혼자 점유하던 중 다른 공동상속인의 상속지분을 임의로 처분한 경우, 횡령죄가 성립한다

②	부동산의 명의수탁자가 신탁자의 승낙 없이 甲 앞으로 근저당권설정등기를 경료했다가 후에 그 말소등기를 신청함과 동시에 乙 앞으로 소유권이전등기를 신청함에 따라 甲 명의의 근저당권말소등기와 乙 명의의 소유권이전등기가 순차 경료된 경우, 乙 명의의 소유권이전등기를 경료해 준 행위는 별도의 횡령죄를 구성한다

③	부동산에 관하여 신탁자가 수탁자와 명의신탁약정을 맺고 신탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결하되 다만 등기를 매도인으로부터 수탁자 앞으로 직접 이전하는 방법으로 명의신탁을 한 경우, 명의수탁자가 그 부동산을 임의로 처분하였다면 횡령죄가 성립한다√

④	위탁자를 기망하여 자기가 보관하는 위탁자의 재물을 영득한 경우, 횡령죄와 사기죄의 상상적 경합범이 성립한다

⑤	장물의 보관을 위탁받은 자가 이를 임의로 처분한 경우, 장물보관죄와 횡령죄의 상상적 경합범이 성립한다

【사시48회】문 30.횡령죄에 대한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

①	위탁된 물건에 대한 권한을 초월하여 행위를 함으로써 위탁에 의한 신임관계를 깨뜨리는 데 횡령죄의 본질이 있다는 견해에 따르면 일시 사용이나 손괴 또는 은닉의사로 자기 점유물을 처분한 때에는 횡령죄가 성립하지 않는다.

②	채권자가 그 채권의 지급을 담보하기 위하여 채무자로부터 수표를 발행․교부받아 이를 소지한 경우에 채권자는 횡령죄의 주체인 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있다.

③	금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임을 받은 자의 소유에 속하나, 위임자와 관련하여서는 보관자의 지위가 인정되어 이를 임의로 소비하면 횡령죄가 성립한다.

④	명의수탁자가 신탁받은 부동산의 일부에 대한 토지수용보상금 중 일부를 소비하고, 이어 수용되지 않은 나머지 부동산 전체에 대한 반환을 거부한 경우에는 별개의 횡령죄가 성립한다. √

⑤	조합장이 조합으로부터 공무원에게 뇌물로 전달하여 달라고 금원을 교부받아 이를 뇌물로 전달하지 않고 임의로 소비한 경우 급여한 금원의 소유권은 조합에 귀속하나 조합장의 불법보다는 조합의 불법이 더 크므로 조합장의 행위는 횡령죄에 해당하지 않는다.

【사시49회】문 32.(배점 2)  다음 기술 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①	17세의 소녀를 간음할 목적으로 약취 ․ 유인하였으나 다음날 그 소녀가 탈출하여 간음하지 못한 경우 간음목적약취 ․ 유인미수죄가 성립한다.

②	예금주인 현금카드 소유자로부터 일정한 금액의 현금을 인출해 오라는 부탁을 받으면서 이와 함께 현금카드를 건네받은 것을 기화로 그 위임을 받은 금액을 초과하여 현금을 인출한 경우 절도죄가 성립한다.

③	환전하여 달라는 부탁과 함께 교부받은 돈을 그 목적과 용도에 사용하지 않고 임의로 위탁자에 대한 채권에 상계충당한 경우 이는 당초 위탁한 취지에 반하는 것으로서 횡령죄를 구성한다고 볼 것이고, 위탁자에 대한 채권의 존재는 횡령죄의 성립에 영향을 미치는 것이 아니며, 또한 상계할 수 있는 반대채권이 있어 그에 상계충당하였다는 것만으로는 용도 내지 목적을 특정하여 위탁한 돈의 반환을 거절할 정당한 사유가 되지 못한다.√

④	근로자들의 직장점거가 개시 당시 적법한 것이라면, 사용자가 이에 대응하여 적법하게 직장폐쇄를 하더라도 사용자의 사업장에 대한 물권적 지배권이 전면적으로 회복되는 것은 아니므로, 근로자가 사업장으로부터의 퇴거요구에 불응하여도 퇴거불응죄가 성립하지 않는다.

⑤	일반인으로 하여금 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있지 못한 사문서인 경우, 사문서의 명의인이 허무인이거나 또는 문서의 작성일자 전에 이미 사망하였을지라도 그러한 문서 역시 공공의 신용을 해할 위험성이 있으므로 사문서위조죄가 성립한다.

【사시44회】문 13.배임죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①	1인의 주주로 이루어진 1인 회사에 있어서 그 1인의 주주 겸 대표이사가 업무상의 임무에 위배하여 회사에 재산상의 손해를 가한 경우 업무상배임죄가 성립한다

②	양도담보권자가 변제기가 경과한 후 담보권을 실행하여 채권원리금의 변제에 충당하고 잔액을 담보권 설정자에게 반환하지 않은 경우 배임죄가 성립하지 않는다

③	경락인이 부동산 소유자에게 경락을 포기하겠다고 한 약속을 어기고 경락대금을 납부하여 소유권을 취득한 경우 배임죄가 성립한다√

④	채권의 추심을 위탁받은 자가 그 추심을 게을리하여 채권의 소멸시효를 완성시킨 경우 배임죄가 성립한다

⑤	계주가 계원들로부터 월불입금을 징수하고도 지정된 곗날에 계원에게 정당한 사유없이 계금을 지급하지 않고 소비한 경우 배임죄가 성립한다

【사시43회】문 38.배임죄에 해당하지 않는 경우는?

(다만, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①	채무자가 채권의 양도담보로 제공하고 계속 보관중인 동산을 변제기 전에 임의로 처분한 경우

②	매도인이 부동산을 매도하고 매수인으로부터 계약금과 중도금을 수령한 후 제3자에게 담보조로 가등기를 경료해 주었다가 이를 말소한 경우

③	계주가 계원들로부터 월불입금을 모두 징수하였음에도 불구하고 정당한 사유없이 지정된 계원에게 계금을 지급하지 않은 경우

④	수입업자가 신용장개설은행에 양도담보로 제공한 수입물품을 신용장대금 변제 전에 보세창고업자로부터 인도받아 임의 처분한 경우

⑤	양도담보권자가 변제기 경과 후에 담보권을 실행하기 위하여 담보목적물을 처분하면서 시가보다 헐값에 매도한 경우√

【사시45회】문 12.배임죄에 관한 다음 기술 중 옳지 않은 것은?

①	배신설에 의하면 타인의 사무를 처리하는 자는 대외관계에서 타인의 재산을 처분할 적법한 대리권이 있음을 요하지 않는다

②	배신설에 의하면 타인의 사무를 처리하는 자는 고유한 권한으로서 그 처리를 하는 자에 한하지 않고 그 자의 보조기관으로서 직접 또는 간접으로 그 처리에 관한 사무를 담당하는 자도 포함한다

③	타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하여 본인을 기망하고 착오에 빠진 본인으로부터 재산상 이득을 취하는 경우와 같이 배임행위에 사기행위가 수반된 때에는 사기죄와 배임죄의 상상적 경합에 해당된다는 것이 판례의 입장이다

④	금융기관의 담당 직원이 거래처의 기존대출금에 대한 원리금 및 연체이자에 충당하기 위하여 거래처가 신규대출을 받은 것처럼 서류를 정리하였더라도 금융기관이 실제로 거래처에 신규대출금을 새로 교부한 것이 아닌 경우 금융기관에 어떤 새로운 손해가 발생한 것은 아니므로 업무상배임죄가 성립되지 아니한다는 것이 판례의 입장이다

⑤	행위자가 본인을 위한다는 의사를 가지고 행위한 경우에는 그 목적과 취지가 법령이나 사회상규에 위반된 위법한 행위로서 용인할 수 없는 경우에도 배임죄는 성립하지 않는다는 것이 판례의 입장이다√

1.보호법익 : 소유권(위태범)

2.구성요건의 체계

$ 355 ① 횡령죄 -------> $ 356 업무상횡령죄

$ 360  점유이탈물횡령죄7

*□□□ ① 다수설   * 점유이탈물= 예시 외에 준유실물(착오로 인해 점유),

타인이 놓고 간 물건, 유실한 가축

□□□ ② 소수설 : 점유이탈물은 점유자의 의사에 의하지 않고

점유를 떠난 물건이므로 무주물은 객체 X

[ $ 355 ① 횡령죄]

【사시42회】문 24.음식대금을 지불할 능력이 없음에도 불구하고 무전취식한 후 몰래 도주하는 손님을 음식점주인이 붙잡아서 손님이 차고 있던 고급시계를 담보조로 건네받아 보관하다가 그 시계를 임의로 매각하여 매각대금을 음식대금에 충당하였다. 이 경우에 음식점주인의 형사책임은 ?

①	사기죄

②	부당이득죄

③	배임죄

④	횡령죄√

⑤	자구행위로서 무죄

【사시47회】문  6. 다음 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

①	회사의 경영자가 용도가 엄격히 제한되어 있는 자금을 회사를 위한 다른 용도에 사용한 경우 업무상 횡령죄가 성립한다.

②	채권자가 그 채권의 지급을 담보하기 위하여 채무자로부터 수표를 발행․교부받아 소지하고 있다가 이를 임의로 제3자에게 빌려준 경우 횡령죄가 성립한다. √

③	청산회사의 대표청산인이 청산회사 소유의 부동산에 관하여 자신의 개인채권자에게 소유권이전등기를 경료해 준 경우, 청산회사의 채권자에 대한 관계에서는 업무상 배임죄가 성립하지 아니한다.

④	배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자란 고유의 권한으로서 그 처리를 하는 자에 한하지 않고 그 자의 보조기관으로서 직접 또는 간접으로 그 처리에 관한 사무를 담당하는 자도 포함한다.

⑤	피해자에게 토지를 매도하고 계약금과 중도금을 받은 자가 제3자 앞으로 토지에 대하여 근저당권설정등기를 하였다면, 비록 피해자가 근저당권설정등기를 하기 전에 처분금지가처분을 해두었다 하더라도 배임죄는 성립한다.

【사시42회】문 29.종중 부동산을 명의신탁받아 자기 앞으로 이전등기를 마친 종중원 甲이 임의로 그 부동산에              대하여   제3자에게 근저당을 설정하였다. 이 경우 甲의 죄책은 ? (판례에 의함)

①	사기죄    ②횡령죄  √   ③배임죄     ④권리행사방해죄  ⑤무죄

【사시43회】문 32.乙은 2001년 2월 1일 丙으로부터 부동산을 매수하면서 甲과의 사이에 명의신탁약정을 맺었고, 이에 따라 甲이 매수인이 되어 직접 丙과 매매계약을 체결하고 乙의 자금으로 매매대금을 지급한 후 그 소유권이전등기를 바로 甲의 명의로 하였다. 매도인 丙은 이 때 甲, 乙간의 명의신탁약정 사실을 모르고 있었다. 그 후 甲은 임의로 이 부동산을 丁에게 처분한 후 그 대금을 乙에게 반환하지 않았다. 甲의 죄책에 대한 다음 설명 중 옳은 것은? (다만, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①	권리행사방해죄가 성립한다

②	사기죄가 성립한다

③	횡령죄가 성립하지 않는다√

④	매매대금에 대한 횡령죄가 성립한다

⑤	부동산에 대한 횡령죄가 성립한다

*배임죄에 대한 특별죄(통설)□□□ 타인에 대한 신뢰관계를 배반 한다는 점에서배임죄와 같으나    □□ 재물만을 객체로 한다는 점에서 다르다

1. 의의

(1) 재물죄, 탈취죄, 위험범, 상태범

(2) 보호법익 : 소유권

(3) 본질

1) 영득행위설(통설.판례)

① 횡령이란 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 것을 의미하며,

② 일시적 무단사용,손괴,은닉 목적의 처분행위, 위탁자를 위한 월권행위등은 제외된다.

③ 부당처분의사 및 불법영득의사 모두 필요

2) 월권행위설 - 행위자가 위탁물에 대하여 권한을 초과하는 행위를 함으로써 신뢰관계를 깨       드리는 것이고, 위법영득의사와는 상관 없다.즉 부당처분의사 및 불법영득의사는 필요 없다

2. 객관적 구성요건요소

(1) 범죄주체 : 위탁관계에  의하여 타인의 재물을 보관하는 지위에 있는 자.

① 타인이 뇌물로 공여한 금품 보관자도 주체.

② 부동산 보유 미성년자 법정대리인도 법률에 의해 점유권 인정되므로 횡령죄의                    주체가 된다.

(2) 행위객체 : 자기가 보관하는 타인의 재물

1) 자기의 보관 - 남이 맡긴 물건을 행위자 자신이 간직하고 관리하는 것.

① 위탁관계

ⅰ) 자기가 보관하는 타인의 재물은 위탁관계에 터잡아 이루어진 것이라야 한다.

ⅱ) 위탁관계가 전제된 점유인가에 따라 횡령죄와 점유이탈물횡령죄가 구별될 수 있다.

ⅲ) 위탁관계의 발생원인 □□□ 계약에 의한 경우

□□□ 법률규정에 의한 경우(사무관리,후견)

□□□ 신의칙에 터잡아 재물보관에 신임관계가 발생한 경우

ⅳ) 관습.조리에 의한 위탁관계 : 긍정설(정,진)  <-----> 부정설(김)

* 송금절차의 착오로 피고인의 은행구좌에 잘못 입금된 돈을 소비한 경우

======> □□> 조리에 의한 신임관계를 들어 횡령죄로 처단(할 것이 아니라)

□□> 점유이탈물횡령죄로 취급해야 할 것(김).

② 불법원인위탁 및 급여 : 불법원인급여와 횡령죄의 성립 여부

ⅰ) 적극설(다수설) □□ 형법상 문제는 형법적 관점

□□ 민법상 반환의무가 없다는 것은 소송법상 소추가 불가능한

자연채무일 뿐

□□ 민법상 반환불가능해도 여전히 타인의 재물이므로 횡령죄 성립

ⅱ) 소극설(判,이)  □□ 법질서 전체의 통일성

□□ 민법상 보관자에게는 반환의무 없으므로, 이를 영득해도 형법상 위                             법성이 없다

□□ 불법원인급여의 경우 보호받을 만한 위탁관계가 없고,

□□ 위탁물의 소유권은 수탁자에게 귀속하므로 타인의 재물이 아니다.

ⅲ) 김일수 □□□□□ 종래의 학설은 민법상의 불법원인급여와 형법상 문제되는 불법원인위탁을                       세분하지 않고  모두 불법원인급여와 횡령죄의 문제로 취급했기 때문에 개                       념상 혼돈을 피할 수 없었다.

□□□□□ 민법상 불법원인급여는 불법한 원인에 기인했지만 재물의 소유권을 수급                        자에게 넘겨줄 의사로  점유를 이전한 것이기 때문에 그 반환을 청구하지                        못한다(민법 $746). 따라서 횡령죄의 전제되는 재물의 타인성이 결여되므                        로, 애당초 횡령죄의 성립이 부인된다.

□□□□□ 불법한 원인이나 불법한 목적을 위해 위탁한 재물을 횡령한 경우에는

비록 보호가치 없는 신뢰관계의 배반으로 인해 법익침해나 법익위태화가                        없더라도 법익평온상태의 교란 정도의 결과반가치와 행위반가치가 인정되                        므로  행위자를 횡령죄의 불능미수로 다루어야 할 것이다.

* 부정입학 시킬 목적으로 서무과장에게  교장에게 전하라고 100만원 주었는데,과장이 생           활비로 사용

====> □□> ① 적극설 = 횡령죄

□□> ② 소극설 = 형법상 위법성이 없다

* 불법원인에 따른 공여물도 횡령죄의 객체가 된다

(위탁판매금,합유물,특정물로 위탁된 대체물, 보관중인 예금)

* 익명조합에서 조합재산을 조합원이 횡령 ====> 횡령죄

③ 점유  [*90,91,92]

ⅰ) 재물에 대한 법률상 또는 사실상의 지배.

ⅱ) 민법상의 점유와의 차이점 : 점유의사 불요, 간접점유.점유개정.점유승계 부인,

점유보조자의 점유인정

ⅲ) 절도죄의 점유와의 구별

□□□ 횡령죄의 점유는 위탁관계를 전제로 하기 때문에 범죄주체의 신분요소를 결정하는 의            미를 지닌다. 따라서 탈취행위의 구성요소로서의 의미를 지니는 절도죄의 점유보다 의            미가 좁다.

□□□ 반면 횡령죄의 점유는 관리라는 법률적 지배까지도 포함한다는 점에서

단지 사실상의 소지만을 뜻하는 절도죄의 점유보다는 범위가 넓다.

ⅳ) 부동산의 점유

□□ 부동산의 등기명의인은 부동산의 점유자이다.

□□ 부동산의 명의신탁인을 받은 자도 부동산의 보관자가 되므로 이를 처분하면

횡령죄가 성립한다.

* 등기부상 타인명의의 부동산임대인은 사실상 관리할 분이지 법률상 처분권을 갖고 있지          않기 때문에 점유자라 할 수 없으므로, 임차인이 그 부동산을 무단히 제3자에게 처분한          때에는 처분권한을 위장한 사기죄가 될 분이다(김).

ⅴ) 금전위탁의 점유

□□ 특정된 금전을 타인으로부터 위탁 받아 보관 중인 자는 그 특정금전에 대한

점유자이다.

□□ 불특정한 금전을 위탁한 경우 그 금전에 대한 소유권은 원칙적으로 수치인에게

이전된다고 할 것이므로, 수치인은 타인의 재물을 보관하는 자가 아니라 타인의

사무를 처리하는 자이다.

ⅵ) 은행예금의 점유 : 타인의 돈을 위탁 받아 은행에 예금한 경우에 수탁자가 예금액을

언제라도 인출할 수 있는 지위에 있는 한 예금액에 대한 법률상의 지배로서 불특정물에          대한 점유를 갖고 있다(通.判)

ⅶ) 유가증권의 점유

유가증권은 인도함으로써 물권적 효력이 발생한다. 따라서 유가증권의 소지인은 비록

재물에 대한 사실상의  지배가 없더라도 임치물을 자유롭게 처분할 수 있는 지위에 있으          므로 그 재물에 대한 법률적 지배를 가진다.

ⅷ) 상하주종간의 점유

□□상위자만이 점유자이고 하위자는 점유보조자로서 형법상의 점유자가 아니므로,하위자가          재물을 영득하면 절도죄

□□하위 보조자에게 독립적인 처분권한이 주어져 있다면 사실상 보관자의 지위에 있다

할 것이므로 점유자이다.

ⅸ) 공동소유자 1인의 점유 : 보관자는 공동소유물의 점유자이므로,보관자가 공동소유물을           임의로 처분하면 횡령죄

ⅹ) 봉함물의 점유

타인으로부터 봉함된 포장물이나 용기속에 들어 있는 물건을 위탁받아 간수하는 자가 그           전부 또는 내용물만  영득한 경우□□□> 형식적인 위탁관계라면 절도,

□□□> 실질적인 위탁관계라면 횡령죄가 된다.

2) 타인의 재물 : 행위자 이외의 자의 소유(타인소유)에 속하는 재물(부동산도 포함)

① 타인의 채권증서를 보관하는 자가 영득하거나 반환을 거부하면  ====> 횡령죄

(채권자체는 재물이 아니지만 채권이 體現된 채권증서는 재물)

② 계불입금 : 계주에게 소유권 귀속 ==> 횡령죄 불성립.

③ 입사보증금 : 사용자에게 귀속 =====> 횡령죄 불성립.

④ 익명조합의 조합원의 출자액 : 영업자에게 귀속 ===> 횡령죄 불성립.

⑤ 위탁매매 : 위탁물판매대금,위탁물의 소유권은 위탁자에게 귀속

==> 위탁매매인에게 횡령죄 성립가능.

⑥ 1인회사의 주주가 회사재산을 영득한 경우 ==> 횡령죄 성립.

⑦ 문제되는 사례

ⅰ) 할부매매 : 대금완납시까지는 소유권이 매도인에게 유보되므로 대금완납전에 매수인이                      이를 처분하면 횡령죄.

ⅱ) 양도담보

□□대내적으로 소유권이 여전히 채무자에게 있으므로 채무자가 이를 처분하여도 횡령이

될 수 없다(판례는 배임죄 성립 인정)

* 양도담보제공자가 변제기일 전에 담보물을 제3자에게 처분 ==> 배임죄(判)

□□양도담보물을 채무자(담보설정자)가 임의처분 = 횡령죄 <--> 채권자가 처분 = 무죄

ⅲ) 매도담보. 환매특약부매매 : 소유권은 매수인에게 이전되므로 이를 보관하는 매도인이              처분하면 횡령이 되나, 매수인이 이를 처분하면 횡령이 되지 않는다

(환매권침해로서 배임죄가 문제될 분)

ⅳ) 이중매매 : 현행법상 형식주의, 등기이전시까지 타인의 재물이 아니므로 배임죄는 가             능해도 횡령죄는 아니다.

ⅴ) 명의신탁 : 수탁자가 신탁목적범위를 일탈해서 신탁목적물을 처분하면 횡령죄 성립.

ⅵ) 금전 기타의 대체물의 임치

□□□ 봉함금 또는 공탁금 : 특정물의 경우와 마찬가지이므로 횡령죄 성립.

□□□ 소비임치 : 소유권이 수치인에게 이전되므로 수치인이 이를 영득하여도 횡령이 되지                          않는다.

□□□ 목적이나 용도를 정하여 위탁한 금전 :□□ 수치인이 다른 목적이나 다른 용도에 임의                                                     소비한 경우

□□>  배임죄설(이,유) <------->  횡령죄설(판례,정)

(3) 행위 : 소비, 은닉, 점유의 부인, 담보제공, 증여

1) 횡령

① 객관적으로 인식할 수 있는 방법으로 영득의 의사를 외부에 표현하는 행위(영득행위설:통설)

② 따라서 영득의사가 객관적인 방법으로 표현되는 순간 기수가 되므로 미수범처벌규정에도        불구하고     -  사실상 본죄의 미수는 있을 수 없다는 것이 다수설의 입장이다.

2) 반환거부

(4) 결과  :  재산적 손해의 발생

1) 기수

① 표현설(다수설) - 행위자의 위법영득의사가 객관적으로 외부에 표현된 때

② 실현설(김) - 행위자의 위법영득의사가 외부적으로 인식할 수 있을 정도로 행위에 의해 객                      관적으로 실현될 때

2) 미수   *처벌규정 있다($359 : “$355 내지 357의 미수범은 처벌한다”).

① 행위자가 처음부터 타인의 재물을 보관하고 있으므로 실제 그 미수를 인정할 수 없다

(다수설).

② 실현설에 따를 때에는 위법영득의사가 실현되어야 기수에 이르므로,실행의 착수 후 아직         기수에 이르지 못한 횡령 행위는 미수($359)로 취급해야 한다(김).

3. 주관적 구성요건요소

(1) 횡령죄의 위법영득의사

1) 자기 또는 제3자의 이익을 범할 목적으로 자기가 보관하는 타인의 재물을 위탁의 임무에       위배하여  자기의 소유인 것 같이 처분하려는 의사(판례)

2) 위탁임무에 위배하여 권한이 없으면서도 자기 또는 제3자의 이익을 위하여

소유자가 아니면 할 수 없는 이용.처분하려는 의사(김)

(2) 문제사례

1) 보관자가 일시사용의 목적으로 권한을 넘어 보관물을 유용한 경우에는 위법영득의

의사가 없다.

2) 단순한 항목유용,재물의 보관장소나 보관방법을 변경한 것만으로는 횡령죄가 되지 않는다.

그러나 용도가 정해져 있는 돈을 사용해서는 안될 때 또는 불필요한 용도에 소비한 때에는       위법영득의 의사를 인정.

3) 금방 주인이 금비녀를 금목걸이로 변형하며,2.5돈의 순금을 챙김 ==> 횡령죄

4) 횡령죄 성립 않는 경우

① 교부받은 도박자금을 교부받은 자의 소유에 속하므로 임의로 처분

(判:도박 않는 것이 임무위배 아님 ->배임 안됨

② 상호신용금고,회사경영자가 임금을 인상한 것처럼, 임금일부를 회사채무 변제

->영득의사 없어 ->횡령.배임 안됨

③ 갑과 을 재산출자 익명조합관계,갑이 이익금 사적 사용 --> 횡령죄가 아니다(判)

4. 죄수 및  타죄와의 관계

(1) 죄수의 기준 :□□ 1) 위임관계의 수(이,김)

□□ 2) 위탁관게 및 소유관계의 수(정)

(2) 횡령행위가 종료된 후에 행하여진 횡령물의 처분행위 ==> 법조경합 흡수관계

(3) 타죄와의 관계

1) 사기죄와의 관계 : 타인이 점유(사기)  <---> 자기가 점유(횡령)

① 자기가 점유하는 타인의 재물을 횡령하기 위해서 기망수단 쓴 경우 ==> 횡령죄

= 타인의 위탁물을 보관하고 있던 중 위탁자를 기망하여 위탁물을 영득 ==> 횡령죄

② 자기가 점유하는 타인의 재물을 횡령한 뒤 그 횡령한 재물을 이용하여 다시 타인을 기망        하고 타인의 재물을 편취한 경우 -> 횡령죄에서 평가된 불가벌적 사후행위의 범위를 벗어       난 것이므로 새로운 사기죄가 성립하여,       ==> 횡령죄와 사기죄의 실체적 경합관계

③ 타인의 재물을 보관하는 자를 기망하여 그 재물을 처분하게 하여 이를 편취한 경우

--> 피기망자가 타인의 재물을 보관하는 자임을 알고 있었을 때에는

===>  사기죄와 장물취득죄의 경합범.

2) 배임죄와의 관계 : 횡령죄는 재물죄 <---> 배임죄는 이득죄로서 횡령죄는

배임죄에 대해 특별관계.

3) 장물죄와의 관계 :

① 장물의 보관을 위탁받은 자가 이를 영득( 또는 위법하게 처분)한 경우

==> □□□> ⅰ) 장물보관죄가 성립한 이상 그 후의 영득행위는 불가벌적 사후행위(판례)

□□□> ⅱ) 재물의 소유자에 대한 장물보관죄 외에 위탁자에 대한 신뢰배반의 점에 관                         한 불법평가의 측면에서횡령죄의 불능미수가 경합(김)

② 횡령행위의 상대방이 된 경우 : 갑이 그 보관물을 횡령.매각하려함을 알고 을이 이를

매수한 경우에 을에 대해

==> ⅰ) 장물죄설

ⅱ) 횡령죄의 공범설

ⅲ) 양자의 상상적 경합설

(4) 우체부가 배달해야할 우편물의 일부 또는 전부를 영득한 경우

==> 우체부의 단독점유를 인정하여 횡령죄

(5) 공동점유 중인 공유물을 점유자 중 1인이 임의 매각 ==>절도죄

【사시51회】문 18.(배점 4)     아래 <사례>에 나타난 (업무상)배임죄 관련 사항에 대하여 옳은 <설명>을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

<사례>

ㄱ. 주식회사인 A社의 대주주이자 대표이사인 甲은 자신의 상속세 납부자금을 마련하기 위하여 乙과 사이에 A社의 주식 전부를 매도하는 내용의 주식매매계약을 체결한 후 위 주식매매계약이 해제될 경우 甲이 부담할 매매대금반환채무를 담보하기 위하여 A社의 유일한 재산인 부동산에 관하여 순위 2번으로 乙을 채권자로 하는 근저당권설정등기를 마쳤다.

ㄴ. 甲은 이전에도 자신의 개인적 채무를 담보하기 위하여 A社의 위 부동산에 순위 1번으로 B 은행을 채권자로 하는 근저당권설정등기를 마친 적이 있다.

ㄷ. 甲은 위와 같이 순위 1, 2번의 근저당권을 설정한 후에도 위 부동산의 담보가치가 피담보채권액을 20억원 가량 초과하는 것을 이용하여 C 새마을금고 이사장인 丙에게 부탁하여 10억원을 대출받고 순위 3번의 근저당권설정등기를 마쳤다.

ㄹ. 위 대출 당시 적용되던 ｢새마을금고법｣에는“금고의 동일인에 대한 대출은 출자금총액과 적립금 합계액의 100분의 20 또는 총자산의 100분의 1 중 큰 금액을 초과하지 못한다”고 규정하고 있었고, 甲에 대한 대출금 10억원은 그 대출한도를 초과하는 것이었다.

<설명>

가. 주식회사의 대표이사는 이사회 또는 주주총회의 결의에 주주 또는 회사채권자에게 손해가 될 내용이 포함되어 있더라도 그 결의에 따라야 할 의무가 있으므로 ㄱ. 사례의 경우에 甲의 행위를 승인하는 이사회 또는 주주총회의 사전 결의가 있었으면 甲은 배임죄의 죄책을 지지 않는다.

나. 甲이 ㄴ. 사례의 담보제공행위로 배임죄를 저지른 것이라면 이미 동일한 피해자의 동일한 재산에 대한 범죄가 실현된 것이므로 그 후 ㄱ. 및 ㄷ. 사례의 추가 담보제공행위는 기존의 법익침해상태에 포함되는 불가벌적 사후행위이므로 별도의 배임죄가 성립하지 않는다.

다. ｢새마을금고법｣에서 동일인에 대한 대출 한도를 정한 취지는 소수의 회원들에게 거액의 대출이 이루어지는 것을 제한하여 다수의 회원들에게 골고루 대출이 이루어질 수 있도록 함으로써 회원 다수에게 대출 혜택이 돌아가도록 함과 아울러 회원 1인에 대하여 과도한 대출을 하면 당해 회원의 변제능력 상실로 대출금의 회수가 불가능하게 됨에 따라 그 재정이 악화되어 새마을금고가 부실화될 수도 있어 이를 방지하고자 하는 데에 있으므로, ㄷ. 사례의 경우 丙은 새마을금고가 다른 회원들에게 정당하게 대출할 자금을 부당하게 감소시킨 결과를 초래한 것으로 그 대출금에 대한 회수의 가능 여부나 담보의 적정 여부에 관계없이 새마을금고에 재산적 손해를 입게 한 것이 되고 배임죄의 죄책을 진다.

라. ㄷ. 사례에서 丙은 甲이 A社의 재산을 개인채무의 담보로 제공한다는 사실을 알면서도 이에 편승하여 은행 금리보다 높은 새마을금고의 금리에 따른 이자 수입이라는 이득을 얻은 것으로서 법질서 전체적인 관점에서 살펴볼 때 사회적 상당성을 갖춘 경우라면 甲의 배임죄에 대한 방조범이 되지 않는다.

①	가

②	나

③	다

④	라√

⑤	가, 라

⑥	나, 다

⑦	다, 라

⑧	나, 다, 라

【사시49회】문 33.(배점 2)

다음 기술 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

①	기업의 영업비밀을 사외로 유출하지 않을 것을 서약한 회사의 직원이 경제적인 대가를 얻기 위하여 경쟁업체에 영업비밀을 유출하는 행위는 업무상 배임죄를 구성한다.

②	점유개정 방법으로 자신의 동산에 관하여 이중으로 양도담보설정계약을 체결한 채무자가, 양도담보에 제공된 동산을 제3자에게 현실인도 방법으로 처분한 경우, 채무자는 처음 점유개정 방법에 의한 양도담보설정계약을 체결한 채권자에 대한 관계에서 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다.

③	수개의 학교법인을 운영하는 자가 각 학교법인의 금원을 다른 학교법인을 위하여 사용한 경우, 각 학교법인은 별개의 법인격을 가진 소유의 주체로서 이를 실질적으로 1개의 학교법인이라고 볼 수 없으므로 각 학교법인의 금원을 다른 학교법인을 위하여 사용한 경우 이를 단순히 예산항목을 유용하거나 장부상의 분식이나 이동에 불과하다고 할 수 없고, 각 학교법인 사이에서의 자금이동이 단순한 대차관계에 불과하다고 할 수도 없으므로 횡령죄가 성립한다.

④	권한없이 인터넷뱅킹으로 타인의 예금계좌에서 자신의 예금계좌로 돈을 이체한 후 그 중 일부를 현금자동지급기에서 인출하여 그 정을 아는 사람에게 교부한 경우, 인출한 돈은 절도로 취득한 물건이기 때문에 이를 취득한 사람에게 장물취득죄가 성립한다.√

⑤	지역신문의 발행인이 시정에 관한 비판기사 및 사설을 보도하고 관련 공무원에게 광고의뢰 및 직보배정을 타 신문사와 같은 수준으로 높게 해달라고 요청한 경우는 공갈죄의 수단으로서 그 상대방을 협박하였다고 볼 수 없다.

[ $ 356 업무상 횡령죄]

【사시50회】문 27.(배점 3)

다음 기술 중 횡령죄(업무상 횡령죄 포함)가 성립하는 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

ㄱ. 법인의 이사를 상대로 한 이사직무집행정지가처분결정이 난 후 법인의 대표자가 법인의 자금에서 당해 가처분 사건의 피신청인인 이사의 소송비용을 지급한 경우

ㄴ. 일방이 타방의 상호, 상표 등의 영업표지를 이용하고 그 영업에 관하여 일정한 통제를 받으며 이에 대한 대가를 타방에 지급하기로 하는 계약 형태인 이른바‘프랜차이즈 계약(가맹점 계약)’에 있어서 그 가맹점주가 보관 중인 물품판매대금을 본사의 승인 없이 소비한 경우

ㄷ. 부동산에 관하여 신탁자가 수탁자와 명의신탁약정을 맺고 신탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결하되 다만 등기를 매도인으로부터 수탁자 앞으로 직접 이전하는 방법에 의한 명의신탁에 있어서 명의수탁자가 그 부동산을 임의로 처분한 경우

ㄹ. 회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 이사회의 승인 없이 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금전으로 자신의 회사에 대한 채권의 변제에 충당한 경우

ㅁ. 타인의 금전을 위탁받아 보관하는 자가 보관방법으로 금융기관에 자신의 명의로 예치한 후 이를 함부로 인출하여 소비한 경우

ㅂ. 부동산을 공동으로 상속한 자들 중 1인이 부동산을 혼자 점유하던 중 다른 공동상속인의 상속지분을 임의로 처분한 경우

①	ㄱ, ㄴ	②	ㄷ, ㅁ√

③	ㄷ, ㄹ, ㅁ	④	ㄷ, ㅁ, ㅂ

⑤	ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ	⑥	ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ

⑦	ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ	⑧	ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ

1. 의의

(1) 업무상 임무에 위배하여 자기가 보관하는 타인의 재물을 횡령하거나 그 반환을

거부함으로써 성립.

(2) 성격 : 1) 책임가중적 구성요건(이)

2) 단순횡령죄에 대한 불법가중적 구성요건(김)

2. 구성요건요소

(1) 이중의 신분 : 타인의 재물을 위탁.관리하는 보관자라는 신분 외에 업무자라는 이중의

신분을 필요로 한다.

(2) 범죄주체 : 타인의 재물을 업무상 보관하는 자.

1) 업무

① 사람의 생명.신체에 대한 위험성을 수반하지 않고 타인의 재물에 대한 보관을 내용으로           하는 사무라는 점에서   업무상과실치사상죄와 구별된다.

* 위탁판매인 갑은 판매대금을 임의 사용 ==> 업무상 횡령죄

② 타인의 재물보관을 주된 내용으로 하는 경우(창고업,운송업,전당포업)만이 아니고, 업무수         행과 관련하여 관례상  타인의 재물을 보관하는 경우도 본죄의 업무에 포함된다.

ⅰ) 주점에서 학생들의 외상 술값을 담보하기 위해 손목시계를 맡아 보관하는 것,

ⅱ) 목욕탕 주인이 손님의 귀중품을 맡아 보관하는 것,

ⅲ) 중개인이 매매꼐약을 주선하고 매수인으로부터 대금을 맡아 보관하는 것,

ⅳ) 공원.유원지 관리사무소에서 설치.운영하는 유실물센터의 유류품 보관업무.

(3) 행위유형

1) 회사 또는 단체의 소유에 속한 금전이나 다수인의 공유에 속하는 공금을

그 조직내부의 사무분담에 따라 관리.보전하는 자가 유용한 경우.

2) 교회나 종중재산을 관리하는 직무를 맡은 자가 유용한 경우

3) 업무상 보관자가 보관금을 본래의 취지에 반하여 전혀 유용할 수 없는 용도에 지출한 경우.

[ $ 360  점유이탈물횡령죄 ]

1. 의의

(1) 유실물.표류물.매장물 또는 그 밖에 타인의 점유를 이탈한 재물을 횡령함으로써 성립하는      범죄.

(2) 성격 : 절도와 횡령의 중간적 성격을 가진 범죄로서 독립된 별개의 범죄

2. 구성요건요소

(1) 행위객체 : 점유이탈물  [*91,96]

1) 유실물 - 분실물

① 여관내에 두고 온 숙박객의 소지품, 공중화장실에 두고 온 소지품, 공중도서관 열람실에         두고 온 소지품 등      ==> 여관주인이나 공공시설관리인의 점유에 속한다.

② 개인택시,열차,항공기내에 승객이 놓고 내린 휴대품은 ==> 운전사,차장이나

승무원의 점유하에 있는 물건이다.

2) 표류물 - 점유를 이탈하여 바다 또는 하천에 떠서 흐르는 물건(침몰품도 포함)

3) 매장물

- 토지.해저.하상 또는 분묘.건조물 속에 묻혀 있어 발굴작업에 의하지 않고는 획득이

곤란한 상태에 있는 물건.

4) 기타 점유이탈물

① 점유자의 의사에 기하지 않고 그의 점유를 벗어났으나 아직 누구의 점유에도 속하지 않         는 타인소유의 재물.

② 따라서 무주물은 점유이탈물이 아니다.

5) 폭행,강간,강도살인의 현장에서 피해자가 떨어뜨린 물건, 잘못 두고온 물건이나 깜박 잊고        온 물건도 점유자가 곧 찾을 수 있는 상태에 있거나 관리책임자의 손에 들어가 새로운

점유가 개시된 때에는 점유이탈물이 아니다.

(2) 행위

1) 위법영득의사를 가지고 점유이탈물을 자기의 사실적 지배하에 두는 것.

2) 점유이탈물에 대한 위법적인 점유를 획득함으로써 기수에 이른다(즉시범).

3) 습득한 자기앞수표를 현금과 교환한 것만 가지고는 불가벌적 사후행위에 불과하고 별도로       사기죄를 구성치 않는다

【사시47회】문  2.장물죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

①	장물인 고려청자 향로를 매각하여 달라는 의뢰를 받음에 있어 이 향로가 장물인지 여부를 확인하여야 할 업무상 주의의무가 있는 자가 이를 게을리한 채 이 향로를 넘겨받아 보관하던 중, 타인으로부터 금원을 차용하면서 이 향로를 담보로 제공한 경우, 업무상 과실장물보관죄가 성립하고 별도로 횡령죄는 성립하지 아니한다.

②	재산범죄를 저지른 이후에 별도의 재산범죄의 구성요건에 해당하는 사후행위가 있었다면 그 행위는 불가벌적 사후행위로서 처벌의 대상이 되지 않으므로 그 사후행위로 인하여 취득한 물건은 장물이 될 수 없다. √

③	장물취득죄에서 ‘취득’이라고 함은 점유를 이전받음으로써 그 장물에 대하여 사실상의 처분권을 획득하는 것을 의미하며, 단순히 본범을 위하여 사용할 목적으로 장물을 일시 건네받은 것만으로는 장물을 취득한 것으로 볼 수 없다.

④	장물운반행위를 공모한 일이 없는 이상 타인이 절취, 운전하는 승용차의 뒷좌석에 편승한 것을 가리켜 장물운반행위의 실행을 분담하였다고는 할 수 없다.

⑤	甲이 권한 없이 인터넷뱅킹으로 타인의 예금계좌에서 자신의 예금계좌로 돈을 이체한 후 그 중 일부를 인출하여 그 정을 아는 乙에게 교부한 경우, 乙에게 장물취득죄는 성립하지 아니한다.

[ 제42장  손괴의 죄]

[ $366 재물.문서손괴죄]

1. 의의

(1) 타인의 재물,문서 “또는 전자기록 등 특수매체기록”을 손괴 또는 은닉 기타 방법으로

그 효용을 해한 자,3년,700만

(2) 보호법익 - 소유권의 이용가치

2. 객관적 구성요건요소

(1) 행위객체

1) 타인

* 타인의 권리의 목적이 된 자기소유의 재물,문서를 손괴하면 ==> 권리행사방해죄나

공무상보관물무효죄($142)가 됨

2) 재물

① 물건의 종류,성질 또는 경제적 교환가치의 유무 등을 불문하고 널리 재산권의 목적이

될 수 잇는 일체의 물건.

② 동산,부동산 불문.

③ 건조물도 포함되나

□□□ 공익건조물은 파괴의 정도에 이르지 않은 경우에만 해당하고(파괴                                      하면 공익건조물파괴죄)

□□□ 공용건조물은 공용물파괴죄(141②)의 객체가 되므로 이 죄의 객체가 되지 않는다.

2) 문서

① 공용서류에 해당하지 않는 모든 서류

( 공.사문서이든 권리.의무에 관한 사실증명이든 상관 없다)

② □□ 손괴죄의 문서는 작성명의.소지인 여하를 막론하고 오직 타인소유의 문서인데 반해,

□□ 문서위조.변조죄의 객체인 타인의 문서란 타인명의의 문서를 가리킨다.

3) 전자기록등 특수매체기록

① 일정정보에 대한 전자기록이나 광학기록.

② 기록의 파기, 데이터의 消去를 손괴에 준하여 규율

③ 기록을 담은 매체물(컴퓨터디스켓,레이저디스크)을 파손할 때에는 재물손괴죄.

(2) 행위 [*91,93]

1) 손괴 : ① 재물 또는 문서의 전부 또는 일부에 직접 유형력을 행사하여 물리적으로

훼손하거나 그 본래의 효용을 감소시키는 일체의 행위

② 물리적 훼손을 가한 이상 경미한 훼손이나, 일시 사용 못하게 하는 것도 해당.

③ 물체 자체를 완전히 소멸시키지 않더라도 그 본래의 용도에 따른 이용가능성을                 저해했을 때에도 손괴.

ⅰ) 자동차타이어의 바람을 빼어버리는 경우

ⅱ) 기계를 분해해 놓아 제때에 작동할 수 없도록 만들어 놓은 경우

ⅲ) 우물물을 더럽게 한 경우

ⅳ) 광고물 위에 다른 광고물을 부착시키거나 도색하여 광고문안을 지워버린 경우

2) 은닉 - 재물 또는 문서의 소재를 불분명하게 하여 발견을 불가능 또는 곤란케 함으로써              그 본래의 효용을 해함.

3) 기타의 방법으로 효용을 해함

① 손괴.은닉 이외의 방법으로 재물 또는 문서의 이용가치나 효용을 해하는 일체의 행위.

② 사실상 또는 감정상

ⅰ) 문서의 내용을 변경하지 않고 연서자 중 한 사람의 명의를 말소하고 다른 사람의

명의를 부가한 경우

ⅱ) 컴퓨터바이어스를 감염시켜 컴퓨터 작동을 방해한 경우,

ⅲ) 타인의 컴퓨터에 입력된 전산자료를 말소

ⅳ) 그림에 낙서하여 피해자가 기분상 그림을 걸어둘 수 없게 만든 경우,

ⅴ) 타인에게 인사하는 앵무새에게 욕설을 가르쳐 욕설하는 앵무새로 만들어 놓은 경우

ⅵ) 새장을 열어 새를 방생케 한 경우

ⅶ) 식기에 방뇨하여 기분상 그것을 쓸 수 없게 한 경우

ⅷ) 자동차휘발유탱크에 설탕을 집어 넣은 경우

(3) 결과 : 1) 이용가치의 감소

2) 재물,문서,특수매체기록의 물질적 손상,효용상실 내지 감소상태에 이르렀을 때

기수가 된다.

3. 주관적 구성요건요소

(1) 고의

(2) 영득죄가 아니므로 고의외에 위법영득,위법이득의 의사는 요하지 않는다.

4. 죄수 및 타죄와의 관계

(1)□□ 타인소유. 타인명의의 문서의 효력과 내용을 변경하면 ==> 문서변조죄

□□ 타인소유. 자기명의의 문서를 변경하여 그 효력의 일부 또는 전부를 멸실시키면

===> 문서손괴죄.

* 자기 작성 차용증서를 반환 받아 금액을 변개한 경우 => 문서손괴죄 성립.

(2) 증거인멸이 동시에 재물손괴가 되는 경우 ====> 증거인멸죄와 재물손괴죄의 관념적 경합.

[ $367 공익건조물파괴죄 ]

1. 의의

(1) 공익에 供하는 건조물을 파괴 - 10년이하,2천만원 이하

(2) 보호법익 - 공공의 이익. 공익건조물의장애없는 이용가능성(김)

2. 구성요건요소

(1) 객체

1) 공익에 공하는 건조물

① 공공의 이익을 위한 것이라는 사용목적을 갖고 있고,

현실적으로 공공의 이익에 제공되어 일반인이 쉽게 접근할 수 있는 것이어야 한다.

② 공무소에서 사용하는 건조물 : 원칙적으로 일정한 범위의 사람에게 이용이 제한되어

있으므로 $141의 객체.

2) 자기소유라도 가능하다.

(2) 행위

1) 파괴

① 건조물의 중요부분을 물리적으로 훼기하여 그 건조물의 전부 또는 일부를 용도에

따라 사용할 수 없게 하는 행위

② 손괴보다 훼손의 정도가 큰 경우 ===> 파괴의 정도에 이르지 않을 때에는 재물손괴죄

2) 화재에 의한 때에는 공용건조물방화죄(165)가 된다.

[ $368 중손괴죄.손괴치사상죄 ]

(1) 일반재물손괴죄와 공익건조물파괴죄를 범하여 사람의 생명.신체에 위험을 발생하게

하거나 사상의 결과를 야기함.

(2) 성격 : 재물손괴죄와 공익건조물손괴죄의 결과적 가중범(다수설) - 가중적 구성요건

(3) 일반손괴 및 공익건조물파괴로 인한 결과 외에 생명.신체에 대한 위험이라는 구체적

위험결과의 발생을 필요로 함.

(4) 미수처벌규정 없다.

[ $369 특수손괴죄 ]

(1) 재물,문서손괴죄와 공익건조물파괴죄에 대해 행위방법으로 인해 형이 가중

(2) 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건의 휴대하여 $366 또는 $377를 범한 때 성립.

(3) 미수처벌 ($371 : $366,$367와 #369의 미수범은 처벌한다).

[ $370 경계침범죄 ]

1. 의의

(1) 경계표를 손괴,이동 또는 제거하거나 기타 방법으로 토지의 경계를 인식 불능하게 한 자. --> 3년,500만원.

(2) 보호법익 □□ ① 소유권의 이용가치라는 견해  ② 토지경계의 명확성이라는 견해

□□ 토지경계의 식별기능, 토지소유권의 이용가치도 함께 보호(추상적위험범:김)

2. 구성요건요소

(1) 행위객체

1) 경계표 -① 토지의 경곌르 확정하기 위하여 토지에 설치된 표지,공작물,입복,그 밖의 물건.

② 자연상태로 존재하는 물건을 기존상태대로 이용한 경우도 포함(개정전 형법의 界標)

2) 토지의 경계

① 소유권등 토지권리의 장소적 한계를 나태내는 지표.

② 실체법상의 권리관계에 부합하지 않지만 사실상 경계표로 기능하면서 일반적으로 승인되어 온 관습상의 지표,

또는 이해관계인의 묵시적 합의에 의한 지표도 포함된다.

* 경계는 실체법상의 권리와 반드시 일치할 것을 요구하지 않는다.

③ 개인간의 토지구획뿐만 아니라 공법적 경계도 포함

(2) 행위

1) 경계표를 손괴,이동 또는 제거하거나 -- 예시

2) 기타방법으로 경계를 인식 불가능하게 하는 것

3) 경계표를 매몰하거나, 경계유수를 바꾸어 놓거나 하는 방법(경계표는 자연적,인위적 불문)

4) 현존하는 경계를 파괴하고 정당하다고 생각되는 경계를 만드는 것도 이 죄에 해당한다.

(3) 결과 - 토지경계가 갖는 인식기능의 위해

3. 죄수 및 타죄와의 관계

(1) 재물손괴죄와 경계침범죄 ==> 관념적 경합

(2) 위법영득의의사를 가지고 경계를 침범한 경우 ==> □□ 1) 부동산절도(영)

□□ 2) 경계침범죄와 부동산절도의

관념적 경합(정)

□□ 3) 경계침범죄(다수설)

제 2 절  재산을 보호하는 죄형법규

[ 제39장 사기와 공갈의 죄]

【사시47회】문  3. (    ) 안의 범죄가 성립하는 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

①	내연의 처와 불륜관계를 지속하는 대가로 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료해 주기로 약정하였으나 이를 이행하지 않은 경우(배임죄)

② 甲 소유의 토지를 임차하여 쪽파를 재배한 乙이 명인방법을 갖추지 않고 쪽파를 제3자에게 매도하였으나, 일정기간내에 수확하지 않은 쪽파는 임의처분할 수 있다는 甲과 乙 사이의 약정에 따라 甲이 위 기간 경과 후 수확되지 아니한 쪽파를 갈아 엎은 경우(손괴죄)

③	채무자가 위조된 약속어음을 진정한 약속어음이라고 속여 채무변제를 위해 채권자에게 교부한 경우(사기죄)

④	사립학교법인의 이사장이 사립학교법상 교비회계에 속하는 금원을 같은 학교법인에 속하는 다른 학교의 교비회계에 사용한 경우(업무상 횡령죄)√

⑤	乙이 카드로 전화통화를 한 후 전화요금은 나중에 지불하기로 하는 통신카드서비스 이용계약을 한국통신과 체결한 후 한국통신으로부터 발급받아 소지하고 있던 한국통신의 후불식 전화카드를 甲이 절취하여 공중전화의 통화에 이용한 경우(편의시설부정이용죄)

【사시51회】문 36.(배점 3)   재산범죄와 불법원인급여의 관계에 관한 사례 설명 중 옳은 내용을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

ㄱ. 甲이 乙에게 乙과 원한관계에 있는 丙을 납치하여 살해할 준비를 하는 비용을 달라고 거짓말을 하여 금품을 교부받았을 경우 乙이 甲에게 제공한 금품은 불법원인급여에 해당하여 乙에게 반환청구권이 인정되지 않으므로 甲은 사기죄의 죄책을 지지 않는다.

ㄴ. 甲이 乙로부터 丙에 대한 배임증재의 목적으로 전달하여 달라고 교부받은 금전은 불법원인급여에 해당하여 甲이 위 금전을 丙에게 전달하지 않고 임의로 소비하였다고 하더라도 甲은 횡령죄의 죄책을 지지 않는다.

ㄷ. 甲이 기자행세를 하면서 주점 객실에서 나체쇼를 한 주점 접대부 乙을 고발할 것처럼 데리고 나와 여관으로 유인한 다음 겁에 질려있는 乙의 상태를 이용하여 동침하면서 1회 성교한 것은 乙의 정조 대가에 상당하는 재산상 이익을 취득한 것이어서 甲은 공갈죄의 죄책을 진다.

ㄹ. 포주인 甲이 다방종업원으로 일하던 乙에게 윤락을 권유하여 고용한 후 乙이 받은 화대를 甲이 일단 보관하다가 나중에 둘이 절반씩 분배하기로 약정하고서, 甲이 보관 중인 乙의 화대를 임의로 소비한 경우에 그 화대는 불법원인급여에 해당하지만 甲은 횡령죄의 죄책을 진다.

①	ㄱ, ㄴ	②	ㄴ, ㄷ

③	ㄷ, ㄹ	④	ㄱ, ㄷ

⑤	ㄴ, ㄹ√	⑥	ㄱ, ㄴ, ㄷ

⑦	ㄴ, ㄷ, ㄹ	⑧	ㄱ, ㄷ, ㄹ

Ⅰ. 사기의 죄

【사시45회】문  6.판례의 입장에 대한 설명으로 옳은 것은?

①	금품 등을 받을 것을 전제로 성행위를 하는 윤락녀를 기망하여 성행위 대가의 지급을 면하더라도 그 대가는 선량한 풍속에 반하여 법률상 보호받을 수 없는 경제적 이익이므로 사기죄가 성립하지 않는다

②	행정청에 사실과 다른 신청사유를 주장하면서 이에 들어맞는 거짓 소명자료를 첨부하여 제출했고, 행정청이 관계 법령에 따라 인․허가요건에 해당하는지 여부에 관하여 충분히 심사하였으나 신청사유와 소명자료가 거짓임을 발견하지 못하여 인․허가처분을 한 경우에도 위계에 의한 공무집행방해죄는 성립하지 않는다

③	매도인이 토지거래허가지역내에 있는 토지에 관한 매매계약을 체결하고 매수인으로부터 계약금과 중도금을 수령하였으나 토지거래허가를 받지 못한 상태에서 위 토지를 제3자에게 이중으로 매도하고 매매대금 전액을 지급받은 경우에도 매수인에 대한 배임죄는 성립하지 않는다√

④	위조된 약속어음을 진정한 어음인 것처럼 속이고 기존 물품대금의 변제를 위해 이를 채권자에게 교부하여 그 어음이 결제되지 않은 경우 사기죄가 성립한다

⑤	공무원 아닌 자가 관공서에 허위 내용의 증명원을 제출하여 그 내용이 허위인 정을 모르는 담당 공무원으로부터 그 증명원과 같은 내용의 증명서를 발급받은 경우 공문서위조죄의 간접정범이 성립한다

【사시42회】문 23.가계수표발행인 甲은 그 수표를 타인 乙이 교부받아 소지하고있는 사실을 알면서도 허위의 분실사유를 들어 공시최고신청을하여 법원으로부 터 除權判決을 받았다. 이 경우 甲의 죄책은 ? (판례에 의함)

①	사기죄√

②	부당이득죄

③	준사기죄

④	위계에 의한 공무집행방해죄

⑤	무죄

【사시50회】문 25.(배점 2)

사기죄 등에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

①	위조한 사문서를 기망의 수단으로 행사하여 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 경우 위조사문서행사죄와 사기죄의 실체적 경합범이 성립한다.

②	자기가 점유하는 타인의 재물을 영득함에 있어서 기망의 수단을 사용한 경우 사기죄와 횡령죄의 상상적 경합범이 성립한다.√

③	타인의 사무를 처리하는 자가 본인을 기망하여 재산상의 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한 경우 배임죄와 사기죄의 상상적 경합범이 성립한다.

④	자신이 절취한 장물을 자기 소유인 것처럼 제3자에게 담보로 제공하고 금원을 편취한 경우 절도죄와 사기죄의 실체적 경합범이 성립한다.

⑤	대표이사가 회사의 상가분양 사업을 수행하면서 수분양자들을 기망하여 분양대금을 편취한 후 그 분양대금을 임의로 사용한 경우 사기죄와 횡령죄의 실체적 경합범이 성립한다.

1. 의의

(1) 사람을 기망하여 재물을 편취하거나 재산상의 불법한 이익을 취득하거나 타인으로

하여금 얻게 함으로써 성립.

(2) 보호법익 : 1) 재산과 부차적으로 재산적 거래의 진실성과 신의성실(다수설)

2) 전체로서의 재산(김)

*비교: 재물에 대한 소유권 - 절도죄, 횡령죄

(3) 침해범

2. 구성요건체계

[ $ 347 사기죄 ]

【사시42회】문 31.	다음 보기의 내용 중에서 사기죄가 인정되는 경우는 모두 몇 개인가 ? (판례에 의함)

㉠	대형백화점이 상품의 정상판매가격을 높여 표시해 놓고

대폭적인 할인판매를 하는 것처럼 광고하여 판매한 경우

㉡	死者를 피고로 한 소송사기

㉢	매매목적물에 대하여 소송계속중인 사실을 알리지 않고

계약을 체결하여 대금을 받은 경우

㉣	융통어음을 진성어음인 것처럼 오신하게 하여 할인명목으로

돈을 교부받은 경우

①	1개     ②  2개     ③  3개 √    ④  4개   ⑤  없음

【사시46회】문  5.다음 기술 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

①	날치기 수법에 의한 절도범이 점유탈취의 과정에서 우연히 피해자를 부상케 하였다면 강도치상죄가 성립하지 않는다

②	음주운전 중 교통사고를 발생시킨 후 형사처벌을 면하기 위하여 타인의 혈액을 자기의 혈액인 것처럼 담당 경찰관에게 제출하여 감정하도록 하였다면 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다

③	甲이 乙의 명의를 빌려 예금계좌를 개설한 후, 통장과 도장은 乙에게 보관시키고 甲 자신은 그 계좌의 현금인출카드를 소지한 채, 乙을 기망하여 그 계좌로 돈을 송금하게 하였으나 위와 같이 송금된 돈을 甲이 인출하지 않던 중에 乙이 이를 인출해 갔다면 甲에게는 사기죄가 성립하지 않는다√

④	범죄로 인하여 사망한 것이 명백한 사체인 경우에는 변사체검시방해죄의 객체가 되지 않는다

⑤	甲이 A택시회사와 사이에 택시의 소유권을 자신이 보유하기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없이 지입제로 운행하던 택시를 지입회사의 요구로 회사 차고지에 입고하였다가 회사의 승낙을 받지 않고 가지고 가더라도 권리행사방해죄가 성립하지 않는다

【사시43회】문 26.사기죄에 해당하지 않는 경우는?    (다만, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 허위 채권에 기하여 부동산에 대한 가압류를 한 경우√

②	채권이 소멸된 판결정본이나 원인관계가 소멸한 약속어음 공정증서에 기하여 강제집행을 한 경우

③	수표발행인이 허위의 분실사유로 공시최고 신청을 하여 법원으로부터 제권판결을 받아 수표상의 채무를 면한 경우

④	여관건물이 경매진행중임에도 불구하고 이를 알리지 않고 임대하여 보증금을 수령한 경우

⑤	음식점 주인이 한우만을 취급하는 것으로 광고하고 손님들에게 수입쇠고기를 판매한 경우

【사시44회】문  8.사기죄에 관한 설명 중 판례의 입장과 다른 것은?

①	건축허가를 받는 데 필요하다고 피해자를 속여 교부받은 인감증명서 등으로 등기소요서류를 작성하여 피해자 소유의 부동산에 관해 자기 명의로 소유권이전등기를 마친 경우 사기죄가 성립하지 않는다

②	약속어음의 원인관계가 소멸하였음에도 불구하고 강제집행을 승낙한 취지의 기재가 있는 약속어음 공정증서에 기하여 강제집행을 하였다면 사기죄가 성립한다

③	민사소송의 피고가 소송과정에서 허위 내용의 서류를 증거로 제출하거나 위증을 교사하는 등의 적극적인 방법을 사용하여 승소확정판결을 받았다 하더라도 소송사기죄가 성립하지 않는다√

④	타인과 공모하여 그 공모자를 상대로 제소하여 의제자백의 판결을 받은 다음 이에 기하여 부동산의 소유권이전등기를 한 경우 그 부동산의 진정한 소유자가 따로 있다고 하더라도 소송사기죄가 성립하지 않는다

⑤	매도인이 매매목적물의 소유권 귀속에 관하여 소송계속 중에 있는 사실을 숨기고 매도하여 대금을 교부받은 경우 사기죄가 성립한다

【사시45회】문 15.사기죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

ⓛ	타인에게 입질(入質)한 자기의 재물을 기망하여 도로 찾은 경우 사기죄가 성립하지 아니한다

②	환자가 치료비 채무의 이행을 일시 모면하기 위하여 거짓말을 하고 병원을 빠져 나와 도주한 경우 사기죄가 성립하지 아니한다

③	자동판매기에 동전과 비슷하게 생긴 물건을 투입하여 판매물을 꺼낸 경우 사기죄가 성립하지 아니한다

④	절도범인으로부터 그 정을 알면서 자기앞수표를 취득하여 이를 음식대금으로 지급하고 거스름돈을 받은 경우 장물취득죄 외에 사기죄가 성립하지 아니한다

⑤	甲이 제3자 소유의 부동산에 관하여 권한 없는 乙을 상대로 소유권확인의 소를 제기하여 승소확정판결을 받고 이에 기하여 甲 명의로 소유권보존등기를 마친 경우 제3자에 대한 사기죄가 성립한다√

【사시49회】문 35.(배점 2)

사기죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

①	사기죄의 성립에는 상대방에게 현실적으로 재산상의 손해가 발생할 필요는 없다.

②	사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고, 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의칙에 반하는 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말한다.

③	원고가 소송에서 주장하는 권리가 존재하지 않는 사실을 알고 있으면서도, 법원을 기망한다는 인식을 가지고 소를 제기하면서 상대방의 주소를 허위로 기재함으로써 그 허위주소로 소송서류가 송달되어 그로 인하여 소송상대방 아닌 다른 사람이 그 서류를 받아 소송이 진행된 경우라도, 소송사기의 실행의 착수를 인정할 수 있다.

④	매수인이 매매잔금을 지급함에 있어서 착오에 빠져 지급해야 할 금액을 초과하는 돈을 교부하는 경우, 매도인이 매매잔금을 교부받던 중에 그 사실을 알게 되었음에도 불구하고 상대방이 건네주는 돈을 그대로 수령하였다면 특별한 사정이 없는 한 매도인에게 사기죄가 성립한다.

⑤	금융기관 직원이 전산단말기를 이용하여 다른 공범들이 지정한 특정계좌에 돈이 입금된 것처럼 허위의 정보를 입력하여 위 계좌로 입금완료 되었다고 하더라도, 그 뒤 그러한 입금이 취소되어 현실적으로 재산상의 이익을 얻지 못하게 된 경우 컴퓨터등사용사기죄의 미수범에 해당한다.√

【사시50회】문 30.(배점 3)  다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의하고, 특별법 해당 여부는 고려하지 아니함)

ㄱ. 타인의 명의를 빌려 예금계좌를 개설한 후, 통장과 도장은 명의인에게 보관시키고 자신은 위 계좌의 현금인출카드를 소지한 채 명의인을 기망하여 위 예금계좌로 돈을 송금하게 하여 돈을 송금받았으나 그 돈을 인출하지 않고 있던 중 명의인이 이를 인출해 갔다면 사기미수죄로 처벌된다.

ㄴ. 허위의 내용으로 신청한 지급명령이 그대로 확정되면 사기기수죄가 성립한다.

ㄷ. 자신이 토지의 소유자라고 허위의 주장을 하면서 소유권보존등기 명의자를 상대로 보존등기의 말소를 구하는 소송을 제기하여 승소확정판결을 받은 경우, 사기죄의 기수 시기는 보존등기의 말소를 명하는 내용의 승소판결이 확정된 때이다.

ㄹ. 일반적으로 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지함으로써 상대방이 그 의미를 인식한 이상, 상대방이 현실적으로 공포심을 일으켰는지 여부와 관계없이 협박기수죄가 성립한다.

ㅁ. 11세인 여아를 간음하려다 미수에 그쳤다면 미성년자의제강간미수죄로 처벌된다.

ㅂ. 발각될 염려가 거의 없는 심야에 인적이 드문 주택가의 길가에 주차된 자동차를 골라 그 문을 열고 동전 등 물건을 훔쳐 온 상습절도범이 혹시라도 절도범행이 발각될 경우에 체포를 면탈하는데 도움이 될 수 있을 것이라는 생각에서 등산용 칼을 휴대하고 범행 대상을 물색하기 위해 주택가를 배회하다가 체포되었다면 강도예비죄로 처벌된다.

ㅅ. 절취행위가 미수에 그쳤더라도 폭행․협박이 기수에 이르면 준강도기수죄가 성립한다.

①	ㄷ, ㄹ, ㅁ	②	ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅂ

③	ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ√	④	ㄴ, ㄷ, ㅂ, ㅅ

⑤	ㄴ, ㄹ, ㅁ, ㅅ                                  ⑥	ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ

⑦	ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ                              ⑧     ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ

【사시46회】문  8.사기죄와 공갈죄에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

①	사기죄에 있어서 재물의 교부가 있었다고 하기 위하여 반드시 재물의 현실적인 인도가 필요한 것은 아니며, 재물이 범인의 사실상의 지배 아래에 들어가 그의 자유로운 처분이 가능한 상태에 놓인 경우에도 재물의 교부가 인정된다

②	조상천도제를 지내지 아니하면 가정에 액운이 온다고 하여 천도제 비용 명목으로 100만원을 받았다 하더라도 공갈죄는 성립하지 않는다

③	사기죄에 있어서 피기망자와 재산상의 피해자가 같은 사람이 아닌 경우에는 피기망자가 피해자를 위하여 그 재산을 처분할 수 있는 권능을 갖거나 그 지위에 있어야 하므로, 피해자의 의사에 기하여 재산을 처분할 수 있는 서류 등이 교부된 경우 피기망자의 처분행위가 피해자의 진정한 의도와 어긋나는 때에는 위와 같은 권능을 갖거나 그 지위에 있는 것으로 볼 수 없다√

④	배당이의 소송의 피고가 제1심 소송에서 패소판결을 받고 항소한 원고를 기망하여 항소를 취하하게 함으로써 제1심판결이 확정되고 배당금을 수령할 수 있는 이익을 얻게 되었다면 항소를 취하하는 것은 피기망자의 의사에 따른 재산적 처분행위에 해당하여 사기죄가 성립한다

⑤	공갈죄의 수단으로 한 협박은 공갈죄에 흡수될 뿐 별도로 협박죄를 구성하지 않으므로, 협박죄에 대한 피해자의 고소가 취소되었다 하여 공갈죄로 처벌하는 데에 아무런 장애가 되지 아니한다

*재물죄인 동시에 이득죄

1. 의의 - 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 함으로써 성립.

2. 구성요건

(1) 행위객체

1) 타인의 재물 : ① 경제적 교환가치 있는 재물만 해당.

② 부동산도 포함(다수설)<--> 부동산사기는 결국 소유권이전등기의 경료                         와 관련된 문제이므로   부동산은 본죄의 재물이 아니라 재산상의 이익                         으로 보아야 할 것(김)

2) 재산상의 이익

* 사기결혼이나 조세면탈은 재산상 이익이 없으므로 사기죄 성립 않는다

(2) 기망 행위

1) 기망

① 허위의 의사표시에 의하여 타인을 착오에 빠뜨리는 일체의 행위.

② 거레관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 및 소극적 행         위로서 타인에게 착오를  일으키게 하는 행위(판례).

ⅰ) 압류된 사실을 고지하지 않고 양도담보로 제공(고지할 의무 있는 자가 이를

고지하지 않는 것)

ⅱ) 부동산 매매시 목적물에 소유권귀속 분쟁이 있어 재심소송이 계속중인 사실을

숨기고 매도

ⅲ) 주차장필지 임차기간 종료로 명도,반환키로 약정하고도 이 사실 알리지 않고

임차권을 타인에게 양도

ⅳ) 이미 제3자에게 경락허가결정된 사실을 은폐하고 전세를 놓은 경우

ⅴ) 담보사실 알리지 않고 매매계약 = 판례는 처음에는 부정

===> 최근에 성립 인정(81도1639)

ⅵ) 변제될 가망 없는 어음을 담보로 제공

ⅶ) 수표.어음 발행인이 지급기일에 결제되지 않을 것을 예상하면서 그 내용 고지 않고

발행,교부 대가받은 경우

* 자동차매도할 때 그 차가 제3자와 대물변제예약 목적이 되어 있는 사실 고지 않고

매매대금 교부받은 경우       ==> 사기죄 성립 않는다

(이전등록 전까지 언제든지 변제하고 대물변제예약 해제가 가능하기 때문)

2) 기망의 대상 : □□ ① 사실에 관한 기망 - 장래의 지습능력과 같은 장래사실은 원칙적으로                                             사실이 될 수 없다.

□□ ② 가치판단에 관한 기망 - 가치판단이 사실의 중요부분을 내포한다면                                                 기망행위가 될 수 있다.

* 기망행위의 대상은 순수한 가치판단이어서는 안되므로

==> 어떤 물건을 전매하면 이익을 많이 얻을 수 있다고 속이는 것은                          ==> 기망행위가 아니다.

③ 기망행위가 사실과 관계 있는 한, 법률행위의 내용의 중요부분에 관한                           기망이었느냐는 불문.

3) 기망의 수단.방법.종류

① 거동 내지 묵시적 행동에 의한 기망  - 무전취식, 무전숙박,

* 물건자동판매기에 동전과 유사한 쇠붙이를 넣어 부정하게 그 속에 든 물건을 획득하는         행위는 사기죄가 아니라        ===> 절도죄 또는 편의시설부정이용죄($348)

② 고지의 부작위로 인한 기망

ⅰ) 부작위에 의한 기망행위도 가능하나 거래상 신의칙에 반하는 정도에 이르러야 한다.

ⅱ) 여분의 거스름돈임을 알면서 받은 경우

* 거래관행상 거스름돈을 받는 자가 항상 거스름돈이 맞는지를 고지해야 할 의무를 부담          하고 있는 것은 아니므로 부작위에 의한 기망이 되지 않는다(김).

4) 기망의 정도 - 경험칙상 일반인이면 착오에 빠질 수 있는 정도이면 충분하다.

① 상거래상 어느정도의 과장된 광고.선전은 상관행으로 일반적으로 시인되어 있는 것이므로,         사회상당성의 범위에  머물러 있는 한 상대방이 다소 착오를 일으켰더라도 기망행위를

구성하지 않는다.

② 거래상 중요한 사항에 관한 구체적 사실을 거래상의 신의성실의무에 비추어 비난받을 정        도의 방법으로 허위로  고지한 경우에는 과장.허위광고의 한계를 넘어 기망행위가 된다.

ⅰ) 불량한 약을 특효약인양 속여 판매한 경우

ⅱ) 가짜 그림을 진품이라고 속여 판매한 경우

ⅲ) 정상가격보다 50% 높은 가격을 거짓 기재한 후 50% 할인한다고 속여 본래

정가대로 파는 변칙세일행위.

5) 기망의 상대방과 재산상의 피해자는 동일인일 필요 없다.

① 신용카드회원이 대금납입의 의사와 능력이 없으면서 가맹점에서 상품을 구입했을 때

==> 사기죄 성립  (가맹점을 기망의 상대방, 체당결제를 해야할 카드발행회사가 피해자)

② 소송사기 [*96]  - 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 받고 이에 기하여 강제집행         을 하여 타인의 재물을  편취 또는 자기의 채무를 면하는 경우 (피기망자는 법원,피해자        는 재판의 상대방)

(3) 편취행위가 있을 것 [$91]

- 기망행위에 의해 야기된 착오에 기한 상대방의 재산적 처분행위에 의해 재물을 교부받거나       재산상 이익을 취득함.

1) 착오의 유발

① 절취한 예금통장의 부당사용 ==> 사기 성립(통설,판례)

② 신용카드 부정사용 ===> 착오가 발생할 여지가 없다.

===> 신용카드업법 $25①에 의해 처벌

③ 현금카드의 부정사용 ===> 컴퓨터 부정명령입력사기죄($347의 2)

2) 재산적 처분행위 : (기술되지 아니한 구성요건표지) * 처분행위개념은 사기취재죄에서

“교부의 자의성”이라는   기준으로 절도와 사기를 구별해준다.

- 직접적으로 재산상의 손해를 가져오는 일체의 자의적인 작위 또는 부작위행위.

① 처분행위의 결과는 작위행위에 의해 재산이 감소하는 경우뿐만 아니라, 부작위에 의해

충분히 가능했던  재산증식이 되지 않은 경우까지 포함한다. 처분자의 행동(점유이전)에서        직접 야기되어야 한다.

□□ⅰ) 범인이 보석상에 들어가 진열장에 놓여 있는 목걸이 하나를 사겠다고 하자 상점주인이          진열대 위에 올려 놓아  보게 했는데, 범인은 주인에게 밝은 창가로 가서 보겠다고 하여         주인이 허락하자 목걸이를 들고 창가로 다가선뒤    □   도망쳐버린 경우  ===> 절도

□□ⅱ) 범인이 목걸이를 사고 싶다고 말해 주인이 포장하여 일단 범인의 손에 넘겨준 뒤 문가에         있는 계산원 앞으로  데리고 가서, 범인이 차례를 기다리던 중 돈을 지급하지 않고

도망쳐버린 경우 ==> 사기

② 처분행위가 성립하기 위하여는 처분행위자와 피기망자가 동일인이어야 하지만,

처분행위자와 재산상의 피해자는  반드시 동일인임을 요하지 아니한다.

* 사장부부가 외출하고 가정부만이 집을 지키고 있는데 범인이 새비서를 가장하고 찾아와          사모님이 외투를 갖고 나오라고 했다고 독촉하여 집주인의 털외투를 내어 준 경우

==> 사기죄 성립.

* 기망자와 취득자, 피기망자와 교부자는 동일인임을 요하지 않는다.

ⅰ) 대리인을 기망해 본인의 재물을 편취하는 경우

ⅱ) 우체국직원이 중간결산 손실 보충하려고 소포손님 속여 과다징수하여 손실액 보충

( 제3자가 교부받거나 취득)

③ 착오와 처분행위의 인과관계

기망행위 --> 착오유발 ---> 재산적 처분행위 : 2단계의 인과관계($347의 인과관계)

* 착오에 상대방의 과실이 경합된 경우에도 기망이 될 수 있다.

* 기망행위에 의한 착오의 민법상 취소 여부는 본죄 성립에 영향이 없다.

* 기망했으나 착오에 빠지지 않고 동정심에서 금품을 교부하면  ==> 사기죄 미수

* 무전취식 : □□ ⅰ) 고의 있으면 ==> 사기죄(작위에 의한 묵시적 기망행위)

□□ ⅱ) 고의 없으면 = 구성요건 해당성이 없다 ==> 무죄

(음식 먹은 후 돈 없음을 알고 화장실로 도망한 경우,틀림없이

외상할 수 있다고 믿은 경우)

(4) 재산상의 손해

1) 손해

① 경제적(객관적) 손해개념

② 법률적(주관적) 손해개념

③ 개별적.객관적 손해개념(김,독일의 통설.판례)

2) 손해의 발생시기 - 재산상의 손해가 발생한 때 사기죄 기수

① 실행착수 및 기수시기 :ⅰ) 실행의 착수 = 편취의 목적으로 기망에 착수한 때

ⅱ) 기수시기 = 처분행위에 의해 재물 또는 재산상의 이익의 이전                                             이 이루어진 때

② 동산사기의 경우에는 인도, 유가증권 또는 금전의 경우는 교부로 기수에 이른다.

③ 부동산 □□ 편취의 기수는 현실적 점유이전이 있거나 소유권이전등기가 종료된 떄(통설,판

□□ 사기의 경우에는 매도인으로부터 점유이전에 필요한 서류 일체를 교부받은 때                   기수가 된다(김).

④ 보험사기의 경우 :□□□ ⅰ) 실행의 착수 = 보험금을 신청했을 때

□□□ ⅱ) 기수 = 보험증권 교부 받은 때

⑤ 소송사기의 경우 :□□□ ⅰ) 실행의 착수 = 법원에 소장을 제출한 때

□□□ ⅱ) 기수 = 승소판결이 확정된 때(소유권이전등기절차이행에 관한                                          확정판결 받은 때)

□□□ 통설 :□□ 승소판결을 받아 상대방으로부터 재물의 교부를 받거나,

□□ 확정판결에 기하여 허위등기의 신청을 하여 등기를 마친 경우,

□         □□ 강제집행에 의하여 매매대금을 배당받은 경우에                                               ===> 기수성립.

□□ 김일수:□□ 패소자의 재산상 손해를 야기할 수 있는 판결의 선고,

□□ 가집행선고부지급명령발부시에  =====> 기수성립.

* 법원 기망 승소판결 받고 소유권이전등기 경료한 경우

==> 사기죄와 공정증서원본부실기재죄의 실체적 경합

* 허위의 채권으로 가압류.가처분을 신청하거나 재판상 화해를 신청하는 것은

==> 사기죄가 안된다.

* 판결확정 후 금액변제 받고도 판결정본을 그대로 소지하고 있음을 이용,채무자 동산에

압류집행을 하도록 한 경우      ====> 사기죄 미수 (압류집행이 종료할 때 기수)

【사시48회】문 12.소송사기에 대한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

①	민사소송법상 소송비용의 청구는 소송비용액확정절차에 의하도록 규정하고 있으나, 소송비용을 편취할 의사로 위 절차에 의하지 아니하고 손해배상청구의 소를 제기한 경우에는 소송사기죄의 불능미수에 해당한다. √

②	법원을 기망하여 제3자를 상대로 한 부동산소유권이전등기청구소송에서 승소판결을 받고 확정되었으면 사기죄는 기수에 이르렀고 그 확정판결에 기하여 소유권이전등기를 경료하고 비치케 한 경우에는 사기죄와 별도로 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사죄가 성립하고 각 죄는 실체적 경합관계에 있다.

③	피고가 적극적인 방법으로 법원을 기망할 의사를 가지고 허위내용의 서류를 증거로 제출하거나 그에 따른 주장을 담은 답변서나 준비서면을 제출하는 경우에는 실행에 착수하였다고 볼 수 있다.

④	피고인이 피해자와 사이에 온천의 시공에 필요한 비용을 포함한 일체의 비용을 자신이 부담하기로 약정하였음에도 피해자를 상대로 공사대금청구의 소를 제기하면서 시공 외의 비용은 모두 피해자가 부담한다는 내용으로 변조한 인증합의서를 소장에 첨부하여 제출한 경우에는 소송사기의 실행에 착수하였다고 볼 수 있다.

⑤	해당 임야를 매수한 사실이 없는데도 매수한 것처럼 허위의 사실을 주장하여 그 임야에 대한 소유권이전등기를 거친 자들을 상대로 각 그 소유권이전등기 말소를 구하는 소송을 제기하였다가 취하하였다 하더라도 사기죄의 실행에 착수하였다고 볼 수 없다.

【사시51회】문  6.	(배점 3)

판례가 소송사기(미수 포함)로 인정한 것(○)과 인정하지 않은 것(× )을 바르게 표시한 것은?

가. 가계수표발행인이 자기가 발행한 가계수표를 타인이 교부받아 소지하고 있는 사실을 알면서도, 또한 그 수표가 적법히 지급 제시되어 수표상의 소구의무(遡求義務)를 부담하고 있음에도 불구하고 허위의 분실사유를 들어 공시최고 신청을 하고 이에 따라 법원으로부터 제권판결(除權判決)을 받음으로써 수표상의 채무를 면한 경우

나. 공동소유자에게 공유하고 있던 부동산의 매각처분권한을 위임하여 위 부동산을 매매하였음에도 불구하고 이를 권원없는 불법매도라고 주장하여 소를 제기한 경우

다. 점유취득시효 완성 후 등기명의인을 상대로 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 제기하면서 점유의 권원에 관한 증거를 위조하고 그 진정성립 등에 관한 위증을 교사한 경우

①	가(○), 나(○), 다(○)√	②	가(○), 나(○), 다(×)

③	가(○), 나(×), 다(○)	④	가(×), 나(○), 다(○)

⑤	가(○), 나(×), 다(×)	⑥	가(×), 나(○), 다(×)

⑦	가(×), 나(×), 다(○)	⑧	가(×), 나(×), 다(×)

⑥ 회사설립이 당연 무효인 경우 = 구체적으로 인수인으로부터 재물을 교부받았을 때 기수.

3) 반드시 상대방의 현실적 손해를 요건으로 하지 않는다

4) 범인이 상당한 대가를 지불한 경우에도 사기죄성립(判)

(5) 주관적 구성요건요소

1) 구성요건고의

2) 고의 외에 불법영득의사 또는 불법이득의 의사(재산상 이익의 경우)가 필요.

* 사기죄의 불법영득의사는 타인의 물건을 일시적으로 그 경제적 용법에 따라

이용처분하려는 의사까지도 포함

(6) 권리의 행사와 사기.공갈 여부

1)□□① 협박죄설(다수설)

□ⅰ) 이득이 정당한 범위내인 경우에는 사기.공갈죄 성립 안 됨(불법이득의사가 없으므로)                =>폭행.협박죄만 성립

□ⅱ) 이득이 정당한 범위 초과한 경우에는 초과부분만 사기.공갈죄 성립  □                                       (불가분의 이득인 경우에는 전체에 사기.공갈 성립)

□□② 사기.공갈죄설(판례) - 행위를 전체적으로 관찰하여 권리행사라도 사회통념상 허용된            범위를 초과하면  권리남용이 되어 사기.공갈죄 성립.

2) 기망행위가 권리행사로서 행해진 경우

(채권자가 채무이행을 지체하는 채무자를 기망하여 채무이행하게 하는 경우)

① 판례는 전체적으로 고찰하여 권리행사 수단으로서 용인할 수 있는 범위의 것은

정당행위로 인정

② 사기죄 법익을 소유권 기타 본권으로 보면 권리행사 수단인 기망에 의해서는 사기죄

성립 안된다.     그러나 다수설은 사기죄 성립을 인정한다.

③ 기망에 의해 취득한 재물 또는 재산상 이익이 권리의 범위 안에 있을 때만 위법성이

조각된다는 견해

④ 그 행위가 사회통념상 허용된 범위를 넘어권리남용될 때사기죄 성립한다는 견해도 있다

* 기망으로 주의를 다른데 쏠리게 하고 소지품 갖고 도망 ==> 절도죄

⑤ 재물의 교부가 불법원인급여에 의한 경우에도 사기죄 성립(判)

3. 죄수 및 타죄와의 관계

(1) 1개의 기망행위로□□□ 같은 사람에게 수차례에 걸쳐 재물을 편취한 경우는 ===> 포괄일죄.

□□□ 여러 사람을 기망하여 재물을 편취한 경우는 =====> 관념적 경합.

(2) 사기도박 : 일방의 사기죄만 성립하고 도박죄는 성립하지 않는다.

(3) 횡령죄와의 관계 : 객체(점유관계)가 다르므로 경합할 여지가 없다.

(4) 배임죄와의 관계 : 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에 대하여 기망행위로써 재산상의

이익을 취득한 경우

□□ 1) 배임죄설

□□ 2) 사기죄설 (판례)

□□ 3) 양자의 상상적 경합설 (다수설)

(5) 위조통화를 행사하여 재물을 편취한 경우 ==>□□□ 1) 위조통화행사죄와 사기죄의 실체적 경                                                         합범(판례)

□□□ 2) 관념적 경합(이,김)

4. 사례

(1) 사기죄가 성립하는 경우

① 정기승차권 유효기간이 지난 것을 모르고 승차한 자가 하차할 때 이를 알았지만, 해당

정기권을 유효한 것처럼  역원에게 제시하고 개찰구 통과한 경우

(역원이 유효한 승차권인줄 알고 이를 제지하지 않은 행위는 이득행위와 직결된 처분행위로     보아야 한다)

② 배급표를 받을 자격이 없는 자가 기망하여 편취한 경우,     배급표를 기망하여 교부받은       다음 이것으로 물건을 구입한 경우는 피해자가 없더라도 사기죄를 구성한다(判)

③ 위조된 그림을 진화로 속여 매각했지만, 그 대금은 위조품 가치에 상당한 경우

④ 전기계량기를 거꾸로 돌려 요금액을 적게 지불

⑤ 암달러 사주겠다고 속여 그 대금을 취득한 경우

⑥ 미성년자가 성녀자라고 속여 계약을 체결

⑦ 한정치산자가 능력자라고 기망하여 물건을 매입했으나 정당한 값으로 매입

⑧ 동생임을 가장하고 가정부만 있는 집에 들어가 쪽지 적어 놓고 패물 갖고 도망

- 기망있고, 가정부행위는 교부행위(묵인 또는 수인도 처분행위)있으므로 사기죄 성립

⑨ 갑은 을에 대한 채무가 있는데도 법원에 채무가 없다는 허위진술을 하여 승소하였다

⑩ 수입소고기를 한우라고 속여 판 경우

(2) 사기죄가 성립하지 않는 경우

① 병굿하고 대금받기   *거래에서 요구되는 신의칙에 반하지 않는다.

② 채무자가 채무변제 위해 대물변제하기로 한 물건 처분 □□□□□

③ 기한이 도래하지 않은 채권을 즉시 지급받기 위해 지급명령을 신청한 경우

④ 무임승차했는데 차장이 승차사실도 모르고 있는 경우

⑤ 가압류하려는 집달관에게 허위사실 고지하여 가압류 면한 경우

⑥ 부동산매도증서 위조행사하여 등기공무원 속이고 자기에게 이전등기

⑦ 대학 조교가 자기 출판물에 조교수라고 기재하고 책을 판 경우

⑧ 진실한 용도를 고지하지 않은 까닭에 대주가 착오로 대부

⑨ 고서점에서 외국어 음란소설을 이해 못하는 주인에게서 싸게 산 경우(고지할 의무가 없으므로)

⑩ 법원을 기망하여 □□ 사망자를 상대로 소송제기(판결은 상속인에게 효력 없다)

□□ 국유토지 미등기부동산을 공모하여 소송진행중 화해조서작성

(소송상 화해의 효력은 소송당사자에게만 미치고,제3자인 토지소유자에                          게는 미치지 않으므로)

[ $ 347의 2 컴퓨터등 사용사기죄 ]

【사시42회】문 27.甲은 회사 동료인 乙의 책상서랍에서 은행신용카드를 몰래 가져가	현금자동인출기에서 100만원을 인출한 다음 카드를 원래 생각대로 제자리에 갖다 두었다. 甲의 형법상 책임은 ? (판례에 의함)

①	절도죄의 단순일죄√

②	사기죄의 단순일죄

③	절도죄 및 사기죄의 경합범

④	무죄

⑤	절도죄 및 컴퓨터사용사기죄의 경합범

【사시43회】문 36.컴퓨터 관련범죄에 대한 설명 중 옳지 않은 것은?

①	은행의 온라인시스템에서 단말기를 사용하여 허위의 입금데이터를 입력하여 자신의 예금잔고를 증액시킨 경우 컴퓨터등 사용사기죄에 해당한다

②	컴퓨터등사용사기죄는 사기죄와 달리 재산상의 이익만을 객체로 하는 이득죄이다

③	컴퓨터 해킹행위를 통하여 타인의 전산망에 침입하여 비밀을 알아냈을 경우 비밀침해죄에 해당한다

④	컴퓨터 바이러스를 유포하여 타인의 업무에 관한 전자기록을 삭제하는 행위는 업무방해죄에 해당한다

⑤	컴퓨터 등에 수록된 데이터를 삭제하는 행위는 손괴죄에 해당하지 않는다√

【사시45회】문 16.컴퓨터와 관련한 범죄의 설명 중 옳지 않은 것은?(특별법위반은 논외로 함)

①	전산실의 서버컴퓨터 일부를 손괴하여 수리에 1주일 이상 걸리게 하여 업무를 방해하였다면 업무방해죄가 성립한다(손괴죄는 불문)

②	전자기록 등 특수매체기록에 수록된 데이터를 삭제하거나 데이터의 내용의 일부를 변경하였다면 손괴죄가 성립한다

③	전자기록 등 특수매체기록의 일부가 몰수에 해당하는 때에는 그 부분을 폐기한다

④	컴퓨터 등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력․변경하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득하였다면 컴퓨터등사용사기죄가 성립한다

⑤	전송중인 데이터는 전자기록 등 특수매체기록에 포함된다√

【사시44회】문 14.신용카드범죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①	강취한 신용카드를 가지고 자신이 그 신용카드의 정당한 소지인인 것처럼 가맹점의 점주를 속이고 주류 등을 제공받은 경우 여신전문금융업법상의 신용카드부정사용죄와 별도로 사기죄가 성립한다(강도죄는 고려하지 아니함)

②	타인의 신용카드를 임의로 가지고 가 현금자동지급기에서 현금을 인출한 후 곧바로 반환한 경우 불법영득의 의사가 없으므로 신용카드에 대한 절도죄는 성립하지 않는다

③	폭행․협박으로 피해자로 하여금 매출전표에 서명을 하게 한 다음 이를 교부받아 소지한 경우, 피해자가 허위로 서명을 하여 교부하였다면 신용카드회사가 가맹점 규약 또는 약관의 규정을 들어 전표에 기재된 금액의 지급을 거절할 수 있으므로 강도죄가 성립하지 않는다√

④ 신용카드를 절취한 후 이를 사용한 경우 신용카드의 부정사용행위는 절도의 불가벌적 사후행위가 되지 않는다

⑤	대출금을 정상적으로 결제할 의사나 능력 없이 카드회사를 기망하여 자기 명의의 신용카드를 발급받은 다음 이를 사용하여 현금서비스를 받거나 가맹점으로부터 물품을 구입한 경우 현금서비스를 받은 행위와 물품을 구입한 행위는 모두 피해자인 카드회사의 기망당한 의사표시에 따른 카드발급에 기하여 이루어진 사기의 포괄일죄에 해당한다

【사시50회】문 28.(배점 2)

다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

ㄱ. 신용카드 대금을 결제할 의사나 능력이 없음에도 불구하고 자기명의로 신용카드를 발급받아 현금자동지급기를 통하여 현금대출을 받은 경우 사기죄와 절도죄가 성립한다.

ㄴ. 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드로 현금자동지급기에서 현금서비스를 받는 경우 인출한 현금에 대해서는 절도죄가 성립한다.

ㄷ. 강취한 신용카드를 가지고 자신이 그 신용카드의 정당한 소지인인 것처럼 가게 종업원을 속이고 물품을 구입한 경우 여신전문금융업법상 신용카드 부정사용죄와 별도로 사기죄는 성립하지 않는다.

ㄹ. 소유자를 공갈하여 예금인출에 대한 승낙을 받고 현금카드를 교부받은 후 이를 이용하여 현금자동지급기에서 예금을 인출한 경우 공갈죄와 별도로 절도죄는 성립하지 않는다.

ㅁ. 잔여통화가능 금액이 없어 더 이상 사용할 수 없는 공중전화카드의 자기기록부분에 전자정보를 기록하여 사용가능한 공중전화카드로 만든 경우 유가증권위조죄가 성립한다.

①	ㄱ, ㄴ, ㄷ	②	ㄱ, ㄴ, ㄹ

③	ㄱ, ㄴ, ㅁ	④	ㄱ, ㄷ, ㄹ

⑤	ㄴ, ㄷ, ㄹ	⑥	ㄴ, ㄷ, ㅁ

⑦	ㄴ, ㄹ, ㅁ√	⑧	ㄷ, ㄹ, ㅁ

1. 의의

(1) 컴퓨터등 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하여 정보처리를 하게함으로     써 재산상의 이익을  취득하거나, 제3자로 하여금 재산상의 이익을 취득하게 함

(2) 성격 - 사기죄의 보충규정 : 사람에 대한 기망행위(사기)가 없거나,재물의 점유이전(절도)을             수반하지 않는 범죄

2. 구성요건요소

(1) 행위객체 - 재산상의 이익.

(2) 행위 - 컴퓨터등 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하여 정보처리를

하게함

(3) 결과 -재산적 손해발생

3. 미수처벌

[ $ 348 준사기 ]

1. 의의

(1) 미성년자의 지려천박 또는 사람의 심신장애를 이용하여 재물의 교부를 받거나 재산상의

이익을 취득한 자.

(2) 상대방의 의사의 하자상태를 이용하는 점에서 기망수단에 의한 사기죄와 유사한 면이

있으므로 사기에 준하여 취급

* 지려천박한 미성년자 또는 심신장애자이더라도 적극적인 기망수단을 쓴 경우에는

===> 사기죄가 성립.

2. 구성요건요소

(1) 미성년자의 지려천박 - 20세 미만의 자로서 지각과 사려가 부족한 경우.

* 백화점에서 모조금반지를 사는데,미성년자 점원이 진짜를 주므로,알면서 모조 값 주고

들고 나왔다.

(2) 사람의 심신장애 - 정신능력의 열악으로 보통의 판단능력이 결하여 있는 상태

( $10①② 포함 )

(3) 이용행위  1) 상대방의 의사의 하자상태를 이용하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을                       취득하는 행위.

2) 적극적.소극적 기망행위가 아니라는 점에서 사기죄와 구별되고,

3) 타인의 재물을 취거하는 것이 아니라는 점에서 절도죄와도 구별된다.

[ $ 348의 2 편의시설부정이용죄 ]

1. 의의

(1) 부정한 방법으로 대가를 지급하지 않고 자동판매기,공중전화 기타 유료자동설비를 이용하여

재물 또는 재산상 이익을 취득함

(2) 성격 - 절도죄.사기죄에 대한 포괄적 구성요건

1) 부정한 방법으로 자판기를 이용하여 재물취득한 경우는 대개 경미한 범죄이므로

절도죄보다 가볍게 취급.

2) 공중전화등 자동설비를 이용한 경우 기망행위나 재물취득이 없어 사기죄나 절도죄로

처벌할 수 없는 상황에 대처.

2. 구성요건요소

(1) 행위객체 - 재물 또는 재산상 이익

(2) 행위 - 대가를 지급하지 않은 편의시설의 부정이용

1) 편의시설 - 자동판매기,공중전화 기타 유료자동설비

2) 대가지급 - 물품구입이나 편의시설이용료에 상당한 금전적 지급.

3) 부정이용행위

① 부정하게 위조.변조한 전화카드,정액승차권 등을 자동설비에 투입하여 서비스를

제공받는 경우.

② 자동설비를 파괴하고 들어 있는 현금이나 물품을 절취한 경우에는 ==> 절도죄 성립.

③ 허위잔고를 기록한 선급카드등을 이용하여 서비스를 받는 경우에는 죄질의 정도를

고려하여      ===> 컴퓨터등 사용사기죄 또는 편의시설부정이용죄 적용.

(3) 미수처벌 ($352: $347 내지 $348의 2, $350와 $351의 미수범은 처벌한다).

[ $349 부당이득죄 ]

1. 의의

(1) 사람의 궁박한 상태를 이용하여 현저하게 부당한 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 자.

2. 구성요건요소

(1) 궁박한 상태

1) 경제적인 것에만 국한되지 않는다.

2) 정신.육체적인 위급상태도 포함한다(생명,신체,명예에 관한 위난도 포함).

(2) 이용

1) 협의의 준사기죄에서의 이용이 편승이었던 점과 비교하여 보다 강한 의미에서의

착취를 의미한다.

2) 계약체결 통해 재산상 위험 초래한 경우에도 성립

(3) 현저히 부당

(4) 이익의 취득 또는 제3자로 하여금 이를 취득하게 할 것.

3. 미수처벌규정 없다.

Ⅱ. 공갈의 죄

1.보호법익 : 재산권  일반 및 부수적으로 개인의 자유

2. 구성요건의 체계

공갈죄($350) -->상습범($351)

[ $ 350 공갈죄 ]

1. 의의

(1) 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립. 편취죄

(2) 보호법익 - 재산. 의사결정의 자유도 부차적인 보호법익.

(3) 재산죄인 동시에 이득죄(통설) --> 협박으로 매춘부 간음하면 공갈죄는 아니다.

(4) 사기죄와 공갈죄

1) 재산의 이전을 본질로 하고 침해범이라는 점에서는 같고,

2) 행위의 수단이 기망이 아닌 공갈(폭행,협박)이라는 점에서 차이가 있다.

(5) 강요죄와 공갈죄

1) 타인을 두렵게하는 행위이고,이로 인해 타인에게 일정한 행위를 강요하는 점에서

강요죄와 같다

2) 다만 강요의 대상이 재산상 처분행위라는 점에서 강요죄와 구별된다.

2. 구성요건요소

(1) 공갈

1) 위법이득의 의사로 타인에게 폭행 또는 협박을 가하여 상대방으로 하여금 외포심을

일으키게 하는 행위(김).

2) 사람의 의사 또는 자유를 제한할 정도의 폭행.협박을 말하며 그 강도에 의하여

강도죄와 구별된다.

(2) 폭행.협박의 정도

1) 타인의 의사나 행동의 자유를 제한하는 정도로 충분하고,상대방의 반항을 억압할

정도(강도죄)를 요하지 않는다.

2) 심리적 강제 : ① 비밀폭로 위협,

② 신문기자가 간통,부정사실 폭로 협박,편집부장과 분배

=> 공갈죄의 공모공동정범

③ 경찰관이 직무집행을 빙자

- 경찰서장이 피의자 가족에게 금품제공 안하면 불리하다고

=> 공갈죄와 수뢰죄의 상상적 경합

④ 채무자가 채권자 빚 독촉 못하게 협박

⑤ 속도위반 고발한다고 택시요금 받지 않았다 => 공갈 기수

(3) 정당한 권리실현 - 사회통념상□□ 인정 : 술 먹고 가서 불지르겠다(고소,구속) 협박돈 받음

□□ 불인정 : 권리실행을 빙자하여 협박

(4) 고의외에  1) 불법영득의사를 필요로 한다는 견해도 있으나,

2) 통설은 재산상 손해발생이 필요치 않다는 점에서 부정한다.

(5) 기수는 (자기 또는 제3자에게) 이익취득이 성취되지 않아도 된다.

(6) 사례

1) 갈취 목적으로 협박하였으나 불쌍해서 돈을 주면 ==> 공갈죄 미수

2) 14.15세 되는 아이들은 의사능력이 있다고 할 것이므로,이들을 공략하여 돈을

갈취하였다면         ====> 이는 준사기죄가 아니고,공갈죄에 해당한다.

3) 단도를 뽑아 공포심을 야기하여 금원탈취의 목적을 이루었으나 동시에 위 단도로 상해

가한 경우      ====> 공갈죄와 상해죄의 상상적 경합

3. 수죄

1) 1행위로□□□ 동일인에게 여러차례  ===> 포괄일죄

□□□ 동시에 공유자 수명에게 공갈 ===> 상상적 경합

2) 동일인에게 수 개의 공갈행위  => 경합범

3) 수인에게 수차 => 매회 공갈죄

4. 타죄와의 관계

(1) 동일한 행위가 사기와 공갈의 양수단을 겸용하였을 경우

1) 기망에 의한 착오인 경우 ==> 사기죄(10년이하 징역,2000만원 이하 벌금)

2) 공갈에 의한 외포에 기인했을 때는 ==> 공갈죄(10년이하 징역,2000만원 이하 벌금)

3) 구별과 판단이 어려울 때에는 양죄의 상상적 경합.

(2) 공무원이 직무집행과 관련하여 상대방을 공갈하여 취재한 경우

- 공무원의 직무집행의 의사 여부를 기준

1) 직무집행의 의사 없이 이를 빙자하여 재물의 교부를 받은 때 ==> 공갈죄

2) 직무집행의 의사를 가지고 직무집행과 관련하여 취재한 때에는

==> 수뢰죄와 공갈죄의 상상적 경합.

(3) 협박으로 공갈한 경우  => 단순협박죄는 법조경합으로 공갈죄에 흡수

(4) 부정사실의 함구를 명목으로 챙긴 회사돈 일부 받은 경우

=> 유지설 입장(본범과 합의에 의한 위법한 재산상태의 유지)에서 본범과 합의가 없으므로

==> 장물죄는 성립하지 않고 공갈죄만 성립

5. 친족상도례 적용 :  남편이 처에게 공갈 ==> 형이 면제

[ $351 상습범 ] : 상습으로 제347조 내지 전조의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.

배임의 죄  :

[제40장 횡령과 배임의 죄]

1. 보호법익 : 전체로서의 재산권(위태범)  <--> 침해범설(김)

2. 구성요건의 체계

$355 배임죄 -----  $ 356 업무상배임죄

$357 배임수증죄

[ $ 355 ② 배임죄 ]

【사시49회】문 34.(배점 3)

다음 판례에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은?

ㄱ. 배임죄의 본질은 타인의 신뢰를 배신하는 것이므로 행위자가 일부 본인을 위한다는 의사를 가지고 행위를 하였다면 그 목적과 취지가 법령이나 사회상규에 위배되어 용인할 수 없는 경우라도 배임죄는 성립하지 않는다.

ㄴ. 금융기관이 상환능력이 의심스러운 채무자에게 실제로 대출금을 추가로 교부한 경우라도 새로운 대출금이 기존대출금의 원리금으로 상환되도록 약정되어 있었다면 금융기관의 재산상 손해발생의 위험은 발생하지 않았으므로 배임죄는 성립하지 않는다.

ㄷ. 주식회사 대표이사가 적법하게 수령할 권한있는 보수가 압류당할 우려가 있자 이를 피하기 위하여 실제 근무하지 않는 근로자의 임금명목으로 보수를 조성하여 타인 명의로 이를 수령하여 소비하면 횡령죄는 성립하지 않는다.

ㄹ. 타인으로부터 금전을 차용함에 있어서 그 차용한 금전의 용도나 변제할 자금의 마련방법에 관하여 사실대로 고지하였더라면 상대방이 이에 응하지 않았을 경우에 그 용도나 변제자금의 마련방법에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하여 금전을 교부받은 경우에는 사기죄가 성립하고, 이 경우 차용금채무에 대해 충분한 담보를 제공하였을 경우라도 사기죄는 성립한다.

①	ㄴ, ㄷ, ㄹ	②	ㄴ, ㄷ

③	ㄱ, ㄴ, ㄹ√	④	ㄱ, ㄹ

⑤	ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ

【사시45회】문 14.다음 설명 중 옳은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

①	매도인이 선의인 계약명의신탁에 있어서 수탁자가 부동산을 임의로 처분한 후 그 매도대금을 소비한 경우에는 횡령죄가 성립한다

②	내연의 처와의 불륜관계를 지속하는 대가로 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료해 주기로 약정하고 이를 이행하지 않는다 하더라도 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 않아 배임죄가 성립하지 아니한다√

③	타인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 수사기관에 허위사실을 신고한 경우에는 비록 신고한 사실 자체가 범죄를 구성하지 아니하더라도 무고죄가 성립한다

④	공무원이 수뢰 후 행한 부정행위가 공도화변조 및 동행사죄의 구성요건을 충족하는 경우에는 수뢰후부정처사죄 외에 공도화변조 및 동행사죄가 성립하고 이들 죄와 수뢰후부정처사죄는 각각 실체적 경합관계에 있다

⑤	법원의 직무집행정지 가처분결정에 의하여 그 직무집행이 정지된 자가 법원의 결정에 반하여 직무를 수행함으로써 업무를 계속 행하는 경우라 하더라도 그 업무는 업무방해죄에서 말하는 업무에 해당한다

1. 배임죄의 본질

① 권한남용설

② 배신설 (통설) : 횡령죄와 일반법과 특별법의 관계

③ 사무관리설

2.구성요건

(1) 주체 : 타인의 사무를 처리하는 자, 재산상의 사무,

* 판례 = 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 대행하는 경우와 타인의

재산보호에 협력하는 경우

(2) 사무처리의 근거는 법령,계약,관습 등 신의성실의 원칙에 의해 신임관계가 인정되면 족하다.

(3) 행위

1) 성실의무에 위배되는 행위,사실행위도 포함

2) 이익취득 - 적극적,소극적 이익 불문

3) 재산상 손해 - 본인의 전체 재산가치의 감소

- 손해가 발생할 위험이 있는 것으로 충분(위험범)

4) 본인에게 손해를 가할 목적은 필요 없다.

(4) 중요사례

1) 계주 : 임의소비한 경우 배임죄가 성립

2) 양도담보 : 채무자 배임죄, 판례는 채권자가 변제기 전에 임의처분한 경우에도 배임죄

성립 인정

3) 이중매매 : 중도금을 수령한 이후에는 배임죄(판례)

4) 동산의 이중매매 : ① 현실인도,간이인도 => 배임죄

② 점유개정 => 횡령죄

③ 반횐청구권의 양도 => 횡령죄

(4) 재산상 손해가 발생하여야 기수에 이르고 손해발생 없으면 미수에 그친다.

2. 타죄와의 관계

(1) 횡령죄와 관계 : 특별관계(배신설)

(2) 사기죄와의 관계 : 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하여 본인을

기망함으로써 본인에게 손해

(3) 장물죄와의 관계 : 배임죄는 이득죄로서 배임행위의 수단이 된 물건 자체는 장물이 아니다.           따라서 이중매매하는 부동산을 취득하거나 양도담보로 제공한 물건을 처분하는 것을 취           득한 경우에는 장물죄가 성립하지 않는다.(배임죄의 공범이 될 여지는 있다.)

[ $ 356 업무상 배임죄 ]

(1) 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가

(2) 그 임무에 관하여 자기 또는 제3자를 위한 재산상의 이익을 취득하고

(3) 본인에게 손해를 가함

[ $357 배임수증죄 ]

(1) □□ ①항 : 배임수재죄 - 타인의 사무를 처리하는 자가 부정한 청탁을 받고 재물

또는 재산상의 이익을 취득

□□ ②항 : 배임증재죄 - 타인의 사무를 처리하는 자에게 부정한 청탁을 하고 재물

또는 이익을 공여

(2) □□ 배임수재죄 = 5년이하 징역, 1천만원 이하 벌금

□□ 배임증재죄 = 2년 이하 징역,5백만원 이하 벌금

【사시51회】문 38.(배점 3)    형법상 배임수재죄 및 배임증재죄에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(× )을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

가. 배임수재죄에서 말하는‘재산상 이익의 취득’이라 함은 현실적인 취득만을 의미하므로 단순한 요구 또는 약속만을 한 경우에는 배임수재죄의 기수로 처벌하지 못한다.

나. 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받았고 자신이 아니라 다른 사람으로 하여금 재물 또는 재산상의 이익을 취득하게 한 경우에 사회통념상 그 다른 사람이 재물 또는 재산상의 이익을 받은 것을 부정한 청탁을 받은 자가 직접 받은 것과 동일하게 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에는 배임수재죄가 성립할 수 있다.

다. 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 사무처리 후 사직으로 인하여 그 직무를 담당하지 아니하게 된 상태에서 재물을 수수하게 되었다면 그 재물의 수수가 부정한 청탁과 관련하여 이루어진 것이라고 하더라도 배임수재죄는 성립하지 않는다.

라. 배임수재죄와 배임증재죄는 필요적 공범의 관계에 있으므로 수재자와 증재자가 같이 처벌받아야 한다.

마. ‘부정한 청탁’이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이에 관련되어 취득한 재물이나 재산상 이익의 액수와 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁은 묵시적으로 이루어지더라도 무방하다.

①	가(×), 나(×), 다(○), 라(○), 마(×)

②	가(×), 나(○), 다(×), 라(○), 마(○)

③	가(○), 나(×), 다(○), 라(×), 마(○)

④	가(○), 나(○), 다(○), 라(×), 마(×)

⑤	가(○), 나(○), 다(×), 라(×), 마(○)√

⑥	가(×), 나(○), 다(×), 라(×), 마(○)

⑦	가(×), 나(×), 다(○), 라(×), 마(○)

⑧	가(○), 나(○), 다(×), 라(○), 마(×)

Ⅵ. 장물에 관한 죄(제41장)

【사시44회】문 12.장물죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①	장물인 정을 모르고 장물을 보관하였다가 후에 장물인 정을 알게 된 경우 점유할 권한이 있으면 이를 계속하여 보관하더라도 장물보관죄가 성립하지 않는다

②	장물인 정을 알면서 보관한 자가 이를 마음대로 처분한 경우 장물보관죄 이외에 별도로 횡령죄가 성립하지는 않는다

③	장물이란 재산범죄로 인하여 취득한 물건 그 자체를 말하고 그 장물의 처분대가는 장물성을 상실한다

④	리프트탑승권 발매기를 전산조작하여 위조한 탑승권을 발매기에서 뜯어 간 경우의 위조탑승권은 장물이라고 할 수 없다√

⑤	장물인 자기앞수표를 금융기관에 예금의 형태로 예치하였다가 이를 현금으로 인출한 경우 인출된 현금은 당초의 자기앞 수표와 물리적인 동일성은 상실하지만 장물성은 그대로 갖는다

【사시45회】문 24.장물죄에 관한 다음 설명 중 옳은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

①	장물죄의 본질에 관하여 추구권설을 취하는 입장은 대체장물의 장물성을 인정한다

②	횡령을 교사한 후 그 횡령한 물건을 취득한 때에는 횡령죄의 교사범이 성립하고, 장물취득죄는 불가벌적 사후행위에 해당한다

③	가입권자가 전화관서로부터 전화역무를 제공받을 권리인 전화가입권이 강취된 것이라는 정을 알면서 이를 매수한 경우 장물취득죄가 성립하지 아니한다√

④	채권의 담보로 교부받은 수표가 장물이라는 사실을 알게 되었으면서도 이를 계속 보관한 경우 장물보관죄가 성립한다

⑤	절취한 차량이라는 정을 알면서 본범으로부터 해당 차량을 운전하여 달라는 부탁을 받고 이를 운전해 준 경우 장물운반죄가 성립하지 아니한다

【사시46회】문 13.장물죄에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

①	장물은 재산범죄에 의하여 영득하게 된 재물을 의미하므로 이중매매로 인하여 배임죄가 성립된 대상 부동산을 매수한 경우에는 장물취득죄가 성립하지 않는다

②	차량을 절취한 본범으로부터 그 차량을 이용한 강도제의를 수락하고 그 본범의 부탁으로 그 차량을 운전하여 범행예정장소까지 운행하였다면 강도예비죄 외에 장물운반죄도 성립한다

③	장물취득죄에서 ‘취득’이라고 함은 점유를 이전받음으로써 그 장물에 대하여 사실상의 처분권을 획득하는 것을 의미하며, 반드시 유상일 필요는 없다

④	본범이 스키장의 리프트 탑승권 발매기를 임의로 조작하여 위조한 유가증권인 리프트 탑승권을 뜯어온 것이라는 정을 알면서도 본범으로부터 이를 건네받아 취득하였다면 장물취득죄가 성립한다

⑤	신용카드를 절취한 본범으로부터 보수를 줄터이니 대신 물건을 구입하여 달라는 부탁을 받고 신용카드가 절취된 것이라는 정을 알면서 그 부탁을 들어줄 생각으로 이를 건네받았다면 장물취득죄가 성립한다√

【사시50회】문  9.(배점 2)

장물에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

ㄱ. 장물인 정을 모르고 장물을 보관하다가 그 후에 장물인 정을 알고도 이를 계속하여 보관한 경우 그 점유권한이 있는 때에는 장물보관죄가 성립하지 않는다.

ㄴ. 절도를 교사한 甲이 그 절도범으로부터 당해 장물을 매수한 경우 甲에게 절도교사죄와 장물취득죄가 성립한다.

ㄷ. 甲이 권한 없이 인터넷뱅킹으로 타인의 예금계좌에서 자신의 예금계좌로 돈을 이체한 후 그 중 일부를 인출하여 그 정을 아는 乙에게 교부한 경우 乙에게는 장물취득죄가 성립한다.

ㄹ. 아버지가 아들이 절취하여 가지고 온 장물을 취득하여 보관한 경우 아버지에 대하여는 그 형을 면제하여야 한다.

①	ㄱ  ②ㄷ ③ㄴ, ㄷ  ④ㄷ, ㄹ√ ⑤ㄱ, ㄴ, ㄷ  ⑥ㄱ, ㄷ, ㄹ  ⑦ㄴ, ㄷ, ㄹ ⑧ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ

1.서

(1) 보호법익 : ①피해자의 재산권  ②추구권  ③추구권과 재산권의 안전(정)

(2) ① 침해범설   ② 위험범설   ③ 장물알선죄 외에는 침해범(김)

(3) 본질 : ① 추구권설

② 공범설

③ 위법상태유지설(독일의 통설,판례)

④ ①설과 ③설의 접목(다수설) : 유지 근간 추구 접목설 또는 추구 근간 유지 접목설

2.기본구성요건

(1) 객체 : 1) 위법한 재산범죄를 통해 취득한 재물

* 재산범죄에 의해 영득한 재물로서 피해자가 법률상 추구할 수 있는 것

(통설,판례:추구권설 입장)

2) 가치장물은 장물이 아니다.

(2) 행위 : 취득,양도,운반,보관하거나 알선

(3) 고의 : 영득 내지 이득의 의사 - ① 통설은 부정  <--> ② 필요설(유력설)

3. 죄수

1) 장물인 정을 알면서 보관하던 중 이를 취득하면  ==> 장물취득죄만 성립

2) 장물을 운반한 후 계속하여 이를 보관하면 ==> 장물운반죄만 성립

3) 보관한 장물을 일단 반환한 후 다시 장물을 알선한 경우 ==> 보관죄와 알선죄의 실체적 경합

4) 장물을 알선하기 위해 운반,보관한 후 다시 알선한 경우 ==> 알선죄만 성립

[ $363 상습장물죄 ]

[ $364 업무상과실.중과실장물죄 ]

* 형법상의 재산죄 가운데 과실범을 처벌하는 유일한 규정

(1) 과실범 자체의 처벌보다는 고의의 입증이 곤란한 경우에 과실범으로 처벌하기 위한 정책적 규정이다.

(2) 고물상, 전당포 등의 업무에 종사하는 자에게 높은 주의의무를 요구하고,일반인의 중과실을 이에 준해서 취급.

[ $365 친족간의 범행 ]

(1)  ① 항 : 장물범과 피해자간 = $ 328① ②의 신분관계 있으면 동조의 규정을 준용

(2)  ② 항 : 장물범과 본범 = $ 328①의 신분관계가 있는 때 ==> 필요적 감면

단, 신분관계가 없는 공범에 대하여는 예외로 한다.

권리행사를 방해하는 죄 : <재산죄> *  權利行使妨害罪

[ $323 권리행사방해죄] <== 차량대여회사가 대여차량을 실력으로 회수한 경우

(1) 재산죄

(2) 위험범(통설,판례)

(3) 객체

1) 타인의 점유 또는 권리 목적이 된(법률상의 지배대상이 된)

2) 자기의 물건(물권 또는 채권)

* 자기물건 = 자기소유의 물건을 말하며,타인과 공유의 물건은 여기에 해당하지 않는다.

① 임대차계약 해제하여 반환청구하고 있는 건물

② 자기와 타인이 공동으로 점유하는 물건

③ 타인의 저당권 목적으로 된 또는 임대된 자기 물건

* 제한물권이나 물건에 대해 점유를 수반하는 채권과 정지조건이 있는 대물변제의

예약권 등이 있다(판례)

* 자기물건에 대한 타인의 소지.점유는 권원에 의한 적법한 소지.점유에 한한다(통설)

* 관리할 수 있는 동력규정은 이 죄에 준용되고 있지 않으나                                       예시규정이므로 이 죄에 제외할 이유가 없다고 본다(통설) -->객체 된다.

3) 또는 전자기록등 특수매체기록

(4) 행위 : 취거,은닉,손괴

1) 취거 = 위의 객체를 점유자의 의사에 반해 그 점유자로부터 자기 또는 제3자 점유로

옮기는 것.          - 따라서 점유자의 의사나 그의 하자있는 의사에 기하여 점유가 이전된      경우는 여기의 “취거”가 아니다.

* 타인의 권리목적이 된 타인의 물건을 처분하면 =>횡령죄

- 갑은 을에게 매도담보로 제공된 물건을 그대로 계속하여 점유하던 중 이를 임의로 처분       => 횡령죄

* 갑은 채권자 을의 빚을 갚을 길이 없는데도 자신의 건물이 가압류 당하자 홧김에

건물을 철거 => 권리행사방해죄

2) 은닉

3) 손괴

[  $ 326 중강요죄 ]

(1) 강요죄 또는 점유강취죄,준점유강취죄를 범하여 사람의 생명에 대한 위험을 발생하게

한 경우에도 같은 조문 규정

*소수설: 강요죄를 자유에 대한 죄로 보는 한 단순강요죄에 의한 경우에만 중강요죄로

보아야할 것(김)

(2) 단순강요죄의 결과적 가중범으로 본다(多)

(3) 사망결과가 발생한 경우는 포함되지 않으므로

==> 이 때는 점유강취죄 또는 준점유강취죄와 더불어 폭행치사죄가 성립한다.

[ $ 325 ① 점유강취죄 ② 준점유강취죄]

(1) 점유강취죄는 폭행 또는 협박으로 타인의 점유에 속하는 자기 물건을 강취함으로써 성립

(2) 준점유강취죄는 1) 타인의 점유에 속하는 자기 물건을 취거함에 당하여

2) 그 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로

3) 폭행,협박함으로써 성립

[ $ 327 강제집행면탈죄]

【사시45회】문 37.다음 설명 중 옳지 않은 것을 모두 묶은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

ㄱ. 채권자가 채무자에 대한 채무명의에 기하여 제3채무자에 대한 매매잔대금 채권에 관하여 압류 및 전부명령을 받고 그 명령이 제3채무자에게 송달되자, 제3채무자의 자(子)가 채무자와 공모하여 위 잔대금이 전부명령 송달 전에 전액 지급된 양 허위영수증을 발행한 경우 강제집행면탈죄가 성립한다

ㄴ. 명의인을 기망하여 문서를 작성케 하는 경우는 서명, 날인이 정당히 성립된 경우에도 기망자는 명의인을 이용하여 서명날인자의 의사에 반하는 문서를 작성케 하는 것이므로 사문서위조죄가 성립한다

ㄷ. 공무원으로서의 자신의 직무와는 무관하게 다른 공무원의 직무에 관하여 뇌물에 공할 목적의 금품이라는 정을 알고 이를 전달해준다는 명목으로 취득한 경우라면 제3자뇌물취득죄가 성립된다

ㄹ. 참고인이 실제의 범인이 누군지도 정확하게 모르는 상태에서 수사기관에서 실제의 범인이 아닌 어떤 사람을 범인이 아닐지도 모른다고 생각하면서도 그를 범인이라고 지목하는 허위의 진술을 하여 범인으로 지목된 사람이 구속기소됨으로써 실제의 범인이 용이하게 도피하는 결과를 초래하였다면 그것만으로도 국가의 형사사법의 작용을 곤란하게 할 의사가 있었다고 볼 수 있어 범인도피죄가 성립한다

ㅁ. 공무원이 뇌물로 투기적 사업에 참가할 기회를 제공받아 투기적 사업에 참여하였으나 그 후 경제사정의 변동 등으로 인하여 당초의 예상과는 달리 그 사업 참여로 아무런 이득을 얻지 못한 경우에는 뇌물수수죄가 성립하지 아니한다

ㅂ. 내란죄는 다수인이 결합하여 한 지방의 평온을 해할 정도의 폭행․협박행위를 하여 국토참절 또는 국헌문란의 목적을 달성하였을 때 기수가 된다

①	ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ

②	ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ

③	ㄱ, ㄹ, ㅁ, ㅂ√

④	ㄴ, ㄷ, ㅁ, ㅂ

⑤	ㄴ, ㄹ, ㅁ, ㅂ

1. 서

(1) 보호법익 : 채권자의 정당한 권리행사 보호 외에 강제집행의 기능 보호

(2) 목적범, 위험범(통설)

2.구성요건

* 통설은 본죄의 주체를 채무자에 국한시키지 않고 제3자도 포함시키고 있다.

(1) 강제집행면탈죄가 성립하려면 우선 강제집행을 받을 객관적인 상태

(구체적인 염려가 있는 상태)에 있어야 한다.

* 강제집행이 가능하더라도 성립할 수 있다.

- (현실적 신청이 없더라도 무방하며,채권확보를 위해 소송을 제기할 기세를 보이는 이상

본죄의 상태에 해당)

* 강제집행에는 광의의 강제집행인 소유권이전등기절차이행의 청구소를 제기하는 것도

포함된다.

(2) 행위방법

- ① 은닉, ② 손괴, ③ 허위양도 또는 ④ 허위채무를 부담하여 채권자를 침해

(가옥대장 명의변경,임차권 허위 이전)

* 부동산 일부를 허위양도 하였으나, 이후 부동산 가격 폭등으로 결국 채권자 손해 없는

경우에도 성립

* 재산은닉은 재산의 소유관계를 불분명하게 하는 행위도 포함되므로,부동산 선순위등기권자       가 그 부동산 소유자와  공모하여 그 부동산에 대한 다른 채권자의 강제집행을 면할 목적으       로 선순위 등기권자 앞으로 본 등기를 한 경우에는 재산은닉에 해당한다.

(3) 강제집행을 면할 목적으로 - 목적의 달성여부는 불문

(4) 행위객체는 재산이며,여기에는 재물뿐만 아니라 이익도 포함,동산,부동산 불문

* 갑이 타인에게 채무를 부담하는 것을 가장하는 방편으로,갑 소유의 부동산에 관해 소유권이      전등기청구권보존을    위한 가등기를 해 준 경우

=> 무죄 (왜냐하면 가등기는 순위보전적 효력만 있으므로)

* 강제집행을 당할 염려가 있어서 자신이 수탁하고 있던 부동산에 관한 신탁계약을 해지하고      신탁자에게 돌려준 경우       ==> 양도가 진실한 것일 때 그것이 강제집행을 면할

목적으로 행해진 것일지라도 이 죄를 구성하지 않는다.

사회적 법익에 관한 죄

공공의 안전과 평온에 관한 죄

Ⅰ. 공안을 해하는 죄

1.서

(1) 보호법익 - ①국가적법익설  ②사회적법익설 대립

(2) 추상적위험범(통설)

2.기본구성요건

[ $114 범죄단체조직죄 ]

(1) 목적 - 일반적 고의 외에 죄를 범할 목적 또는 병역,납세의무를 거부할 목적을 가져야 한다.

(2) 기수시기 - 단체를 조직하거나 이에 가입함으로써 성립하고,목적한 범죄의 실행행위 여부는 영향 없다.

(3) 조직,가입한 자는 그 목적한 죄에 정한 형으로 처단한다. 단 형을 감경할 수 있다.

[ $115 소요죄 ]

(1) 다중이 집합하여 폭행,협박 또는 손괴행위를 함으로써 성립(군중범죄,필요적 공범)

(2) 어느 한 지방의 공공의 평온을 해할 만한 다수인임을 요한다(통설)

* 규범적 평가기준설이 통설

* 주체 : ① 통설 - 집합한 다중 자체

② 소수설 - 군집한 다중의 각 구성원(이,정,김)

(3) 최광의의 폭행, 위험범

(4) 고의 = 소요에 대한 인식 = 다중이 합동적으로 폭행,협박 또는 손괴한다는 의사

(5) 총칙상 공범규정 적용 여지 없다(통설)

(6) 소요죄보다 법정형이 □□□□ 중한 살인,방화죄는 본죄와 관념적 경합

□□□□ 경한 공무집행방해,건조물손괴,주거침입 등은 법조경합 흡수관계(多)

[ $116 다중불해산죄 ]

* 진정부작위범,소요죄의 예비단계행위를 독립된 구성요건으로 규정,  * 부진정기도범

(1) 의의

- 집합한 다중이 폭행.협박 또는 손괴행위를 한 때는 소요죄가 성립하고, 이 죄는 소요죄에

흡수된다.

(2) 행위

1) 다수설은 4회 이상의 해산명령을 받고 해산한 경우에 이 죄가 성립하지 않는다고 한다.

2) 이 죄의 완성은  최종의 해산명령시를 기준으로 판단. *해산하지 않음으로써 바로 기수가

된다.

3) 일부만 해산한 경우에 나머지 사람들에 대해 이 죄가 성립

4) 고의 이외에 폭행.협박 또는 손괴행위를 할 목적이 필요하다.

[ $117 전시공수계약불이행죄 ]

- 전쟁,천재 기타 사변과 같은 행위상황에서 국가 또는 공공단체와 체결된 식량 기타  생활필수     품의 공급계약을 정당한 이유 없이 이행하지 않거나 이러한 계약이행을 방해함으로써 성립.

[ $118 공무원자격사칭죄]

(1) 사칭하더라도 그 직권을 행사하지 않으면 이 죄가 성립하는 것이 아니라 경범죄처벌법위반에     불과하다.

(2) 공무원이 다른 공무원의 자격을 사칭하는 경우도 포함

Ⅱ. 폭발물에 관한 죄

1.서

- 사회 공공의 평온과 안전(사회적 법익설이 통설)

* 구체적위험범설(이,정,김,배) <--> 추상적 위험범설 (유,진)

2.기본구성요건

[ $119 폭발물사용죄]

* 한 지방의 법질서를 교란할 정도에 이르는 것을 말하며,

- 생명. 신체. 재산을 침해하는 것은 예시에 지나지 않는다.

[ $120 ① 폭발물 사용 예비.음모죄 ]

* 폭발물사용죄의 예비.음모를 외부에서 교사,방조한 경우 총칙상 교사,방조 적용 여부

① 긍정설(多,정,김)

② 부정설(이,배)

③ 판례 : 예비죄의 공동정범을 인정하지만, 예비죄의 공범은 부정

[ $ 120 ② 폭발물 사용 선동죄 ]

- 예비.음모죄의 형과 같다.

[ $ 121 전시폭발물제조죄]  <-- 사형 또는 무기징역

(1) 수입,수출,수수,소지

(2) 폭발물 사용죄의 예비행위에 해당하는 것을 독립구성요거능로 규정

(3) 정당한 이유 없이 = 법률의 규정에 의하지 않고 국가기관의 허가 없이

[ $ 172 ① 폭발성물건파열죄 ]

- 구체적위험범, 미수처벌, 예비.음모 처벌, 자수는 필요적 감면 사유

[ $ 172 ② 폭발성물건파열 치사상죄 ] *개정신설

[ $ 172의 2의 ①  가스,전기등의 방류죄 ] *개정신설

(1) 가스,전기,증기 또는 방사선이나 방사성물질을

(2) 방출,유출 또는 살포시켜

(3) 타인의 생명,신체 또는 재산에 대한 위험을 발생

[ $ 172의 2의 ②  가스,전기등의 방류 치사상죄 ]

[ $ 173 ① 가스등의 공작물손괴죄 ]

[ $ 173의 2의 ①  과실폭발성물건파열등죄 ]

Ⅲ. 방화와 실화의 죄

1.서

* 통설.판례는 일차적으로 사회적 법익을 보호하기 위한 범죄이지만,

부차적으로는 개인의 재산(소유권)을 보호법익으로하는 이중성격을 갖는다고 한다.

2.구성요건체계

(1) 현주->공용->일반건조물->일반물건 방화 등의 순서로 보충적으로 적용되며,형도

차례로 경감(공공의 위험성 정도)

(2) 목적물이 자기소유인 경우에 감경 -> 재산권(개인적 법익으로서의 손괴죄)의 성격도 가미

3.기본구성요건

[$167 방화죄 ]

【사시51회】문 27.	(배점 3)

방화죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

ㄱ. 甲이 방화의 의사로 뿌린 휘발유가 인화성이 강한 상태로 주택 주변과 피해자 乙의 몸에 적지 않게 살포되어 있는 사정을 알면서도 라이터를 켜 불꽃을 일으킴으로써 피해자 乙의 몸에 불이 붙은 경우 과실치상죄가 성립함은 별론으로 하고 방화 목적물인 주택 자체에 옮겨 붙지는 아니하였기 때문에 현주건조물방화죄의 실행의 착수를 인정할 수 없다.

ㄴ. 甲이 동거인과 가정불화로 홧김에 죽은 동생의 유품으로 보관 중이던 서적 등을 뒷마당에 내어놓고 불태우는 과정에서 건물에 불이 번진 때에는 현주건조물에 대한 방화의 범의를 인정하기 곤란하다.

ㄷ. 甲이 원한관계에 있는 乙을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우에는 현주건조물방화치사죄와 살인죄의 상상적 경합이 된다.

ㄹ. 자기의 처와 같이 살고 있는 집에 방화한 때에는 현주건조물방화죄가 성립하지만, 범인 혼자 살고 있는 집에 방화한 때에는 현주건조물방화죄가 성립하지 않는다.

ㅁ. 甲은 자신의 창고가 ｢국세징수법｣에 의한 체납처분에 의해 압류되자 홧김에 불을 놓아 소훼하였지만 공공의 위험을 발생케 하지 못한 경우 타인소유일반건조물방화죄가 성립한다.

ㅂ. 甲이 乙의 창고에 불을 지르자 강풍에 의해 불길이 번져 인접하고 있는 丙의 창고를 연소한 경우에는 타인소유일반건조물방화죄와 연소죄의 상상적 경합이 된다.

①	ㄱ, ㅁ	②  ㄷ, ㅁ

③	ㅁ, ㅂ	④  ㄱ, ㄷ, ㅂ√

⑤	ㄴ, ㄹ, ㅂ

																								형법 1책형					5쪽

【사시44회】문 35.판례의 입장과 다른 것은?

①	甲은 30여 명의 노조원들과 함께 화염병 등 소지 공격조와 쇠파이프 등 소지 방어조로 나누어 회사 건물을 집단방화하기로 공모하였다. 이에 따라 공격조가 위 건물로 침입하여 화염병 수십 개를 1층 회의실 내부로 던져 위 건물 내부를 소훼케 하던 중 공격조의 한 사람이 위 건물 내에 있던 경비원 乙을 향하여 화염병을 던져 화상을 입힌 경우 甲은 현존건조물방화치상죄의 책임을 진다

②	甲이 공범들과 공동하여 피해자의 신체에 상해를 가하는 기회에 공범 중 1인이 피해자를 살해한 경우, 甲이 살인행위를 공모하거나 공범의 살인행위에 관여하지 아니하였다면 살인죄의 죄책은 지지 않지만 예견이 가능한 공범의 가해행위로 사망의 결과가 초래된 이상 甲은 상해치사죄의 죄책을 진다

③	甲과 乙이 강도를 하기로 공모하고 乙이 과도를 들고 피해자의 거소에 들어가 피해자를 향하여 칼을 휘둘러 상해를 가하였다면 대문 밖에서 망을 본 甲은 상해의 결과에 대하여도 공범으로서의 책임을 면할 수 없다

④	甲이 6세의 어린 자식에게 함께 죽자고 권유하여 물속에 따라 들어오게 하여 결국 익사하게 하였다면 甲은 자살방조죄가 아닌 살인죄의 책임을 진다

⑤	甲이 乙을 강간한 직후 용서를 구하였으나 乙이 이에 불응하면서 강간사실을 부모에게 알리겠다고 하자 위 범행을 은폐하기 위하여 乙의 목을 졸라 질식 사망케 하였다면 甲은 강간치사죄의 책임을 진다√

(1) 행위

1) 불을 놓아 목적물을 훼손(소훼)하거나 목적물을 불로 훼손하여 공공의 위험을 발생시키는 것.

2) 소훼 = 화력에 의한 물건의 손괴

① 독립연소설(대판,多)

② 효용상실설

③ 절충설(중요부분 연소개시설,일부손괴설)

3) 기수시기

① 구체적위험범(자기소유 일반건조물.물건 방화죄) - 공공의 위험발생이 있어야 기수

② 추상적위험범( 나머지 방화죄) - 목적물의 소훼가 있으면 곧바로 기수

(2) 고의 - 고의에 공공위험에 대한 인식은 구체적 위험범에만 필요하다.

4.위법성 - 공공위험범인 동시에 재산죄의 성질도 있으므로 개인적 법익의 한도에서 위법성이 조각

5.유형

[$164 현주건조물등 방화죄 ]

(1) 추상적 공공위험범

(2) 사람의 주거에 사용 = 방화 당시 범인 이외의 자가 일상생활의 장소로 사용

(3) 사람의 현존 = 건조물 등의 내부에 범인 이외의 자가 존재

[$165 공용건조물등 방화죄 ]

(1) 공용건조물 - 공용 또는 공익에 공한다

= 반드시 관공서로서 사용하는 것만을 의미하지 않고 그 건조물의 소유권이 누구에게 속하는가도 불문한다

[$166 일반건조물등 방화죄 ]

(1) 공공의 위험 = 불특정 또는 다수인의 생명,신체에 대한 침해가능성,

(2) 그 판단 기준은 단순한 물리적 침해가능성뿐만 아니라 사회적,심리적 기준도 포함

[ $ 167 ① 일반물건 방화죄]

- 보충적 규정

[ $ 167 ② 자기소유 일반물건 방화죄]

[ $ 168 연소죄 ]

(1) 자기소유물에 대한 방화죄의 결과적 가중범

(2) 연소 =행위자가 예견할 수 없는 물건에 불이 옮겨 붙어 소훼하는 것

[ $ 169 진화방해죄 ] = 준방화죄, 추상적위험범

(1) 진화방해 = 소방에 방해가 되는 일체의 행위를 포함하며 작위,부작위를 불문

(2) 진화방해가 될만한 행위를 함으로써 곧 기수가 되며 현실적 방해 여부는 영향없다.

[ $ 170 실화죄 ]

(1) 과실로 164 또는 165에 기재한 물건 또는 타인 소유의 166에 기재한 물건을 소훼하거나

(2) 과실로 자기소유에 속하는 166 또는 167에 기재한 물건을 소훼하여 공공의 위험을 발생

(3) 같은 공공위험범으로서, 다만 그 결과발생이 과실에 기인하는 점에서 방화죄와 구별

[ $ 171  업무상실화.중실화죄 ]

(1) 업무상 과실 또는 중과실로 실화

[ $ 175 방화 예비.음모죄 ]

- 현주건조물등 방화,공용건조물등 방화,타인소유일반물건방화죄와 위의예에 의한 폭발물파열죄를 범할 목적

* 개정형법 $175는 가스,전기등 방류죄, 가스,전기등 공급방해죄, 가스,전기등 공급방해 치사상죄의 에비.음모도 처벌- 자수한 때 필요적 감면

Ⅳ. 溢水와 水利에 관한 罪

1.서

* 공공위험범. 다만 수리방해죄는 수리권을 보호법익으로 하는 범죄이며,공공위험범이 아니다.

2.기본구성요건

[ $ 179 일반건조물 등의 일수죄 ]

(1) 물을 넘겨 목적물을 침해하는 것 또는 물을 넘겨 목적물을 침해하여 공공위험을 발생

(2) 고의가 있어야 하며,목적물이 자기소유인 경우에는 공공위험에 대한 인식도 있어야 한다

3.유형

[ $ 177 현주건조물등 일수죄 ]

[ $ 178 공공건조물등 일수죄 ]

[ $ 179 일반건조물등 일수죄 ]

[ $ 180 방수방해죄]

[ $ 181 과실일수죄 ]

* 방화죄와 달리 업무상 과실,중과실 가중처벌 규정 없다.

[ $183 일수 예비.음모죄 ]

-  $ 177, $ 178, $179①을 범할 목적으로 예비.음모

* 자수 필요적 감몀규정 없다 --> 입법 미비 --> $175 단서 유추적용

[ $ 184 수리방해죄 ]

- 타인의 현존하는 수리권, 추상적 위험범

1) 제방의 결궤 - 제방을 헐거나 무너뜨려 다량의 물을 일시에 유출시키는 행위

2) 수문의 파괴

3) 기타의 방법 -수로를 폐쇄,변경, 저수유출

Ⅴ. 교통방해의 죄

1.서

(1) 보호법익 = 공공의 교통안전 +생명,신체 또는 재산의 위험

2.기본구성요건

[ $185 교통방해죄 ]

(1) 손괴 = 교통을 방해할 수 있을 정도의 물질적 훼손

(2) 불통하게 하는 것 = 장애물을 사용하여 왕래를 방해하는 일체의 행위

(3) 교통을 방해 = 불가능 + 현저히 곤란하게 하는 경우 포함, 반드시 교통방해결과가 현실로

발생할 필요는 없다.

3.유형

[ $ 186 기차.선박등 교통방해죄 ]

1) 궤도,등대 또는 표지를

2) 손괴하거나 기타 방법으로

3) 기차,전차,자동차,선박 또는 항공기의 교통을 방해

[ $ 187 기차등 전복죄 ]

(1) 기차,전차,자동차,선박,항공기

(2) 전복,매몰,추락,파괴

[ $ 188 교통방해치사상죄 ]

1) 결과적 가중범

2) 개정전 형법은 본죄를 사형에까지 처하도록 하였었으나 개정형법은 이를 삭제하고 법정형도 완화

[ $ 189 과실.업무상과실.중과실교통방해죄 ]

- 과실교통방해죄의 가중적 구성요건

[ $ 191 교통방해 예비.음모죄 ]  - $ 186,  $ 187을 범할 목적

공공의 건강에 관한 죄

Ⅰ. 飮用水에 관한 罪

1.서

(1) 공공의 건강,보건

(2) 추상적 위험범

2.기본구성요건

[ $ 192 ① 음용수사용방해죄 ]

(1) 오물 = 독물 이외에 정수로 이용하는데 지장을 줄 수 있는 일체의 물질

(2) 혼입 = 우물 바닥의 물을 흐리게 하는 것도 포함

(3) 객체 : 불특정 또는 다수인이 계속.반복하여 음용에 사용하는 = 일상음용에 공하는 정수

[ $ 195 수도불통죄  ]

(1) 독립된 구성요건

(2) 수도 기타 시설을 손괴 기타 방법으로 불통하게

3.유형

[ $ 192 ② 음용수독물혼입죄  ]

- 독물 기타 건강을 해치는 물건 혼입(행위방법으로 형이 가중)

[ $ 193 ① 수도음용수사용방해죄 ]

- 수도에 의해 공공의 음용에 사용되는 정수 또는 그 수원에 오물을 혼입(행위객체로 인해 형이 가중)

[ $193 ② 수도음용수독물혼입죄  ]

[ $194 음용수독물치사상죄  ]

Ⅱ. 아편에 관한 罪

1.서

(1) 통설 : 아편흡식등죄($210①)를 기본구성요건  □□□□□□ $201 ② 동장소제공죄  -- 방조

□□□□□□ $198 아편등 제조.수입.판매.판매목적소지죄  -- 불법가중

□      $199 아편흡식기 제조.수입.판매.판매목적소지죄 -- 불법가중

□□□□□□ $200 세관공무원의 아편등 수입.수입허용죄 -- 책임가중

□      $203 상습아편흡식죄  -- 책임가중

□□□□□□ $205 아편등 소지죄 -- 감경적 구성요건

(2) 추상적 위험범

2.기본구성요건

[ $ 201① 아편흡식등 죄  ]

(1) 아편과 생아편 양자 모두 객체(통설,판례)

(2) 흡식 = 아편을 소화기 또는 호흡기로 소비

(3)주사 = 주사기로 신체에 주입

[ $ 201② 아편흡식등 장소제공죄  ]

(1) 방조에 해당하는 행위를 독립된 구성요건으로 규정

(2) 아편 흡식, 몰핀 주사의 장소를 제공하여 이익을 취하는 것

3.유형

[ $ 198 아편등 제조.수입.판매.판매목적소지죄  ]

[ $ 199 아편흡식기 제조.수입.판매.판매목적소지죄  ]

[ $ 200 세관공무원의 아편등 수입.수입허용죄  ]

[ $ 203 상습아편흡식죄  ]

[ $ 205 아편등 소지죄  ]

(1) 아편 흡식, 몰핀 주사를 위한 예비행위를 독립하여 규정(감경적 구성요건)

(2)□□□ 본죄의 단순소지자가 흡식한 떄 = 본죄와 아편흡식죄가 실체적 셩합

□□□ 흡식할 목적 소지하고 있다가 흡식 = 법조경합 보충관계, 불가벌적 사전행위

* 환경에 관한 죄

(1) 1992년 리우지구환경회의, 그린라운드 --> 개정형법에 편입되지 않았다. 독.소.네.스.는 편입

(2) 환경관계특별법 : 해양오염방지법,광산보안법,오물청소법등 분산

---> 환경범죄처벌에 관한 특별조치법, 수질환경보전법, 대기환경보전법,소음진동규제법,폐기물관리법,자연환경보전법,      오수.분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한 법률

공공의 신용에 관한 죄

Ⅰ. 통화에 관한 罪

1.서

(1) 통화에 대한 거래상의 안전과 신용(통설)

(2) 추상적 위험범

2.기본구성요건

[ $ 207 통화위조.변조죄 ]  □□□ $ 207① 내국 통화위조.변조죄

□□□ $ 207② 내국유통외국 통화위조.변조죄

□□□ $ 207③ 외국통용외국통화 통화위조.변조죄

(1) 통용 = 법률에 의해 강제통용력이 인정되는 것 (통화)

유통 = 강제통용력은 없으나 법률로서 금지되지 않고 사실상 통용되는 것

(2) 위조 = 통화의 발행권이 없는 자가 통화의 외관을 가진 물건을 만드는 것

- 일반인이 거래상 통화라고 인식할 정도면 족하다(판례)

- 복사에 의한 위조 널리 인정, 복사문서의 문서성 인정(판례)

(3) 통화에 상응하는 진화의 존재 여부 :

① 긍정설

② 부정설(통설:진화가 현존하지 않더라도 일반인이 진화오 오신할 수 있는 것이면 족하다)

(4) 변조 = 진정한 통화를 가공하여 통화외관을 가진 물건을 만들어 내는 것 “동일성의 유지”

(5) 고의 이외에 행사할 목적이 있어야 한다.

* 같은 기회에 위조하고 변조 --> 1개의 위조죄

* 한 기회에 수 개의 통화위조 --> 1개의 위조죄

* 통화를 위조하고 그 통화를 행사 -> ① 본죄와 위조통화행사죄의 경합범 (多)

② 상상적 경합(이,배)

[ $ 208 위조.변조통화행사등죄 ]

(1) 행사 = 통화로 유통될 수 있는 상태에 두는 것, 유상.무상 불문, 진정한 통화임을 상대방에게            알릴 필요도 없다.

- 자동판매기,공중전화기 투입도 행사(통설) ==> 편의시설부정이용죄와 관념적 경합

* 신용과시, 열람, 평가 이하 상품으로 매매 ==> 행사가 아님(통설).

3. 유형

[ $ 208 위조.변조통화취득죄]

* 개정 : 새로 벌금형을 선택형으로 부과, 형벌완화

(1) 취득 = 자기점유로 옮기는 일체의 행위, 유상.무상 불문

* 위조통화 취득 후 이를 행사 ==> 실체적 경합(多)

[ $ 210 위조통화취득후 지정행사죄 ]

(1) 모르고 취득한 후에 그 정을 알고 행사한 경우 기대가능성이 적다는 것을 고려한 감경적

구성요건

* 적법한 취득에 한하지 않는다(多)  <---> 긍정설(김,영)

[ $ 211 통화유사물제조등죄 ]

(1) 침해할 위험이 적다는 점을 고려한 감경적 구성요건

(2) 통화유사물 = 일반인으로 하여금 통화로 오인할 정도에 이르지 않은 모조품

(3) 고의 외에 판매목적이 있어야 한다.

[ $213 예비.음모죄 ]

(1) $207 ① ② ③ 범할 목적

(2) 예비중지가 자수와 연결될 때 필요적 감면($213 但)

Ⅱ. 유가증권.우표와 인지에 관한 罪

1.서

(1) 우표와 인지는 유가증권의 일종이고,

유가증권에 관한 죄는 문서위조죄의 특별죄를 구성하는 동시에 유가증권의 유통성 때문에 통화위조죄의 지위도 갖는다.

2.기본구성요건

[ $ 214 ① 유가증권등위조.변조죄 ]

(1) 유가증권 = 재산권이 화체되어 표시된 증권으로서,그 권리행사에 점유를 요하는 것

- 법률상,사실상 유가증권(상품권)

(2) 유가증권의 유통성 : ① 필요설  ② 불필요설(통설)

(3) 중요부분에 변경을 가하여 전혀 새로운 유가증권을 만드는 것은 변조가 아니라 위조

*① 약속어음 액면란에 보충권의 범위 초월 금액 기입,

② 기간 경과한 정기승차권 종기를 개서,

③ 찢어진 타인의 약속어음을 조합,

④ 타인이 위조한 백지 약속어음을 완성

(4) 변조 = 타인 명의의 유가증권의 내용을 권한 없이 변경

* 타인에게 속한 자기 명의의 유가증권 변조는 불가능 (大判)

(5) 죄수는 위조된 유가증권의 수를 기준으로 결정

[ $ 214 ② 기재사항의 위조.변조죄 ]

[ $ 216 허위유가증권작성죄 ] * 개정 : 벌금형을 선택형으로 부과, 형벌완화

(1) 작성권한 있는 자가 작성명의를 모용하지 않고 단순히 유가증권에 허위의 내용을 기재하거나

기재권한 있는 자가 기존의 유가증권에 진실에 반하는 사항을 기재하는 것

(2) 문서에 관한 죄의 무형위조에 해당하는 경우를 규정한 것

(3) 고의 외에 행사목적이 필요

[ $ 217 위조유가증권등 행사죄 ]

【사시46회】문 16.유가증권에 관한 죄에 대한 다음 설명 중 옳은 것으로 묶인 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

A. 甲은 은행을 통하여 지급이 이루어지는 약속어음의 발행인인데 그 발행을 위하여 은행에 신고된 것이 아닌 자신의 다른 인장을 날인하였다. 이런 경우

(ㄱ) 발행인의 인장이지만 은행에 신고된 것과 다른 인장을 날인하였으므로 허위유가증권작성죄가 성립한다

(ㄴ) 신고된 것과 다른 인장이더라도 발행인의 인장인 이상 허위유가증권작성죄는 성립하지 아니한다

B. 甲은 허위내용의 선하증권을 작성해 달라는 乙의 부탁을 받고 이를 승낙한 후 허위내용으로 작성한 선하증권을 행사할 의사가 분명한 乙에게 교부하고, 乙이 그 허위작성된 선하증권을 행사하였다.(허위유가증권작성죄는 논외로 함) 이런 경우

(ㄱ) 甲, 乙은 허위작성유가증권행사죄의 공동정범이 된다

(ㄴ) 甲은 허위작성유가증권행사죄의 교사범, 乙은 허위작성유가증권행사죄의 정범이 된다

C. 甲은 乙에게 약속어음 1장을 배서, 양도함에 있어 후일 위 약속어음이 부도날 경우 乙로부터 소구당할 것을 모면하기 위하여 배서인란에 甲이라고 쓰고 자신의 인장을 날인한 후 자신의 주소를 허위로 기재하였으나 배서인의 인적 동일성을 해할 정도는 아니었다. 이런 경우

(ㄱ) 甲은 허위유가증권작성죄가 성립한다

(ㄴ) 甲은 허위유가증권작성죄가 성립하지 아니한다

D. 甲회사의 전임 대표이사였던 乙은 후임 대표이사인 丙의 승낙을 얻은 후 회사대표이사의 명판을 이용하여 자신을 甲회사 대표이사로 표시하여 약속어음을 발행하였다. 이런 경우

(ㄱ) 乙의 행위는 자격모용에 의한 유가증권작성죄에 해당한다

(ㄴ) 乙의 행위는 자격모용에 의한 유가증권작성죄에 해당하지 아니한다

①	A-ㄴ, B-ㄱ, C-ㄴ, D-ㄱ√

②	A-ㄱ, B-ㄱ, C-ㄴ, D-ㄴ

③	A-ㄴ, B-ㄴ, C-ㄱ, D-ㄱ

④	A-ㄴ, B-ㄱ, C-ㄱ, D-ㄴ

⑤	A-ㄱ, B-ㄴ, C-ㄴ, D-ㄱ

【사시50회】문  5.(배점 2)

문서 또는 유가증권과 관련된 죄에 대한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

①	문서를 작성할 권한이 있는 공무원을 보조하는 기안담당자인 공무원이 결재를 받지 않고 임의로 허위공문서를 작성한 경우에는 공문서위조죄가 성립한다.

②	매수인으로부터 매도인과의 토지 매매계약 체결에 관하여 포괄적 권한을 위임받은 사람이 실제 매수가격보다 높은 가격을 매매대금으로 기재하여 매수인 명의의 매매계약서를 작성한 경우에는 사문서위조죄가 성립하지 않는다.

③	유가증권은 형식상 일반인으로 하여금 유효한 유가증권이라고 오신할 수 있을 정도의 외관을 갖추고 있으면 되므로 비록 허무인 명의로 작성된 경우에도 유가증권위조죄가 성립할 수 있으나, 위조한 유가증권이 발행인의 날인이 없는 경우에는 유가증권으로서 외관을 갖춘 것이라 볼 수 없어 유가증권위조죄가 성립하지 않는다.

④	자기앞수표의 발행인이 수표의뢰인으로부터 수표자금을 입금받지 아니한 채 자기앞수표를 발행하더라도 그 수표의 효력에는 아무런 영향이 없으므로 허위유가증권작성죄가 성립하지 않는다.

⑤	약속어음의 발행인으로부터 어음금액이 백지인 약속어음의 할인을 위임받은 사람이 위임 범위 내에서 어음금액을 기재한 후 어음할인을 받으려고 하다가 그 목적을 이루지 못하자 유통되지 아니한 당해 약속어음을 원상태대로 발행인에게 반환하기 위하여 어음금액의 기재를 삭제한 경우에는 유가증권변조죄가 성립한다.√

【사시46회】문 16.유가증권에 관한 죄에 대한 다음 설명 중 옳은 것으로 묶인 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

A. 甲은 은행을 통하여 지급이 이루어지는 약속어음의 발행인인데 그 발행을 위하여 은행에 신고된 것이 아닌 자신의 다른 인장을 날인하였다. 이런 경우

(ㄱ) 발행인의 인장이지만 은행에 신고된 것과 다른 인장을 날인하였으므로 허위유가증권작성죄가 성립한다

(ㄴ) 신고된 것과 다른 인장이더라도 발행인의 인장인 이상 허위유가증권작성죄는 성립하지 아니한다

B. 甲은 허위내용의 선하증권을 작성해 달라는 乙의 부탁을 받고 이를 승낙한 후 허위내용으로 작성한 선하증권을 행사할 의사가 분명한 乙에게 교부하고, 乙이 그 허위작성된 선하증권을 행사하였다.(허위유가증권작성죄는 논외로 함) 이런 경우

(ㄱ) 甲, 乙은 허위작성유가증권행사죄의 공동정범이 된다

(ㄴ) 甲은 허위작성유가증권행사죄의 교사범, 乙은 허위작성유가증권행사죄의 정범이 된다

C. 甲은 乙에게 약속어음 1장을 배서, 양도함에 있어 후일 위 약속어음이 부도날 경우 乙로부터 소구당할 것을 모면하기 위하여 배서인란에 甲이라고 쓰고 자신의 인장을 날인한 후 자신의 주소를 허위로 기재하였으나 배서인의 인적 동일성을 해할 정도는 아니었다. 이런 경우

(ㄱ) 甲은 허위유가증권작성죄가 성립한다

(ㄴ) 甲은 허위유가증권작성죄가 성립하지 아니한다

D. 甲회사의 전임 대표이사였던 乙은 후임 대표이사인 丙의 승낙을 얻은 후 회사대표이사의 명판을 이용하여 자신을 甲회사 대표이사로 표시하여 약속어음을 발행하였다. 이런 경우

(ㄱ) 乙의 행위는 자격모용에 의한 유가증권작성죄에 해당한다

(ㄴ) 乙의 행위는 자격모용에 의한 유가증권작성죄에 해당하지 아니한다

①	A-ㄴ, B-ㄱ, C-ㄴ, D-ㄱ√

②	A-ㄱ, B-ㄱ, C-ㄴ, D-ㄴ

③	A-ㄴ, B-ㄴ, C-ㄱ, D-ㄱ

④	A-ㄴ, B-ㄱ, C-ㄱ, D-ㄴ

⑤	A-ㄱ, B-ㄴ, C-ㄴ, D-ㄱ

(1) 위조.변조.작성 또는 허위기재된 유가증권을 행사하거나 수입,수출하는 것

(2) 유가증권을 반드시 유통상태에 둘 필요가 없다는 점에서위조통화죄와 구별

(3) 수입,수출의 경우 행사목적이 있어야 한다.

[ $ 218 ①  우표.인지  위조.변조죄 ]

(1) 우표,인지 = 유가증권의 일종이지만 통화에 가까운 성격 때문에 별도 규정

===> 개정 :“인지,우표 기타 우편요금을 표시하는 증표”

(2) 행사목적 필요

3.유형

[ $ 215 자격모용에 의한 유가증권 작성죄]

* 대리권,대표권 있는 자가 그 권한 밖의 사항 또는 명백히 권한을 초과한 사항에 관하여 본인     또는 회사 명의

유가증권 발행  ===> ① 본죄성립(多)  <--> ② 유가증권위조죄(김,정)

* 대리권,대표권 있는 자가 그 권한의 범위 내에서 단지 남용하여 유가증권 발행

===> ① 허위유가증권작성죄성립(多)  <--> ② 본죄(신)

[ $ 218 ②  위조.변조 우표,인지 행사등죄 ]

* 우표수집의 대상으로 매매하는 경우도 포함(判)

[ $ 219 위조등 우표,인지 취득죄 ]

[ $ 221 우표,인지의 소인“말소”죄 ]  * 개정:“벌금액수도 증액”

(1) 인지,우표 기타 우편요금을 표시하는 증표의 소인 기타 사용의 표지를 말소

[ $ 222 우표 등 유사물 제조죄]

[ $ 224 예비.음모죄 ]

(1) $214 ① ②, $215, $218 ①을 범할 목적

(2) 자수에 관한 특별규정 없다 -->통화죄 예비.음모( $213 但)규정 유추적용해야 할 것.

Ⅲ. 문서에 관한 罪

【사시48회】문 22.사례에서 (    )의 내용과 甲의 죄책(문서에 관한 죄에 한함)이 부합하지 않는 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

①	甲이 관할 세무서장에게 허위 내용으로 사업자인적사항, 사업자등록신청사유 등을 적은 등록신청서를 제출하여 그 정을 모르는 세무서장으로 하여금 사업자등록부에 등재하고 이를 비치케 한 다음 사업자등록증을 교부받은 경우(등록증불실기재 및 불실기재등록증행사죄 성립)√

②	甲이 부부관계를 설정할 의사없이 중국내 조선족여자의 국내취업을 위한 입국을 목적으로 중국에서 중국의 방식에 따라 혼인식을 거행하고 국내에서 형식상 혼인신고까지 마쳐 호적부에 등재 및 비치케 한 경우(공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사죄 성립)

③	공무원 아닌 甲이 공문서의 작성권한이 있는 공무원의 직무를 보좌하는 乙과 공모하여 乙이 그 직위를 이용하여 행사할 목적으로 허위의 내용이 기재된 문서초안을 그 정을 모르는 상사인 丙에게 제출하여 결재하도록 하는 등의 방법으로 작성권한이 있는 공무원으로 하여금 허위의 공문서를 작성하게 한 경우(허위공문서작성죄의 간접정범 성립)

④	경찰서 보안과장인 甲이 乙의 음주운전을 눈감아주기 위하여 그에 대한 음주운전자 적발보고서를 찢어버리고, 부하인 丙으로 하여금 일련번호가 동일한 가짜 음주운전자 적발보고서에 丁에 대한 음주운전 사실을 기재케 하여 그 정을 모르는 담당 경찰관으로 하여금 주취운전자 음주측정처리부에 丁에 대한 음주운전 사실을 기재하도록 하였으나, 사실관계가 밝혀져 乙이 음주운전으로 인하여 처벌을 받은 경우(허위공문서작성 및 허위작성공문서행사죄의 간접정범 성립)

⑤	甲이 乙로부터 부동산을 매수하는 매매계약을 체결하고, 乙이 계약금과 대부분의 중도금을 받은 상태에서 법무사인 丙에게 소유권이전등기에 필요한 서류 일체를 맡기고 나중에 잔금지급이 되면 그 등기신청을 하도록 위임하였는데, 甲이 丙에게 잔금을 모두 지급하였다고 기망하여, 이에 기망당한 丙이 잔금이 모두 지급된 것으로 잘못 알고 등기신청을 하여 등기담당 공무원으로 하여금 그 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료하게 하고 이를 비치케 한 경우(공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사죄 불성립)

【사시48회】문 40.甲이 처벌되는 경우는? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

①	甲은 행사할 목적으로 스키장 리프트 탑승권을 위조하기 위하여 인쇄기를 구입하였으나 단속이 심하여 위조할 계획을 포기한 경우√

②	甲은 A의 외동딸인 대학생 B를 인질로 삼아 A의 국회의원 출마를 포기하게 할 목적으로 B를 약취․유인하기로 乙과 모의하였으나, A가 스스로 출마를 포기하자 범행계획을 포기한 경우

③	甲과 乙은 甲의 변심한 애인 A에게 보복하기 위하여, 乙은 A를 강간하고 甲은 그 장면을 촬영하여 인터넷상에 유포하기로 모의한 후, 범행을 결행하기 위하여 밤에 카메라 등을 준비하여 A가 기거하는 오피스텔 부근에 도착하였는데, A가 애인과 함께 오피스텔로 들어가는 것을 보고는 다음 기회로 범행을 미룬 경우

④	선서한 증인 甲이 일단 기억에 반한 허위의 진술을 하였으나 그 신문이 끝나기 전에 그 진술을 취소․시정한 경우

⑤	甲은 자신을 죽여달라는 A의 부탁을 받고 필요한 독약을 준비하였으나 심경이 변하여 죽이기를 포기하고 준비하였던 독약을 버린 경우

【사시42회】문  6.문서에 관한 죄에 대한 설명으로 옳은 것은 ? (판례에 의함)

①	토지대장은 공정증서원본부실기재죄의 공정증서에 해당한다

②	허위로 작성된 공문서도 공문서변조죄의 객체가 된다

③	타인명의의 운전면허증을 습득하여 소지하고 다니다가 경찰관으로부터 제시를 요구받고 신분확인                    을 위하여 이를 제시한 경우 공문서 부정행사죄가 성립한다

④	詐僞의 방법으로 이혼판결을 받아 이를 호적부에 등재

하였더라도 공정증서원본부실기재죄에 해당하지 않는다√

⑤	死者명의의 사문서에 관하여는 작성일자가 생존중의 일자라고

하더라도 사문서위조죄가 성립하지 않는다

【사시45회】문 33.문서 또는 유가증권과 관련된 죄에 관한 설명 중 옳은 것은?

①	유가증권이 되기 위해서는 재산권이 증권에 화체되어 있어야 하며, 재산권은 물권․채권․사원권 등의 사법적 권리와 공법상의 지위․권한 등의 공법적 권리를 포함한다

②	유가증권은 유통성을 본질적 요소로 하기 때문에 유통성이 전혀 없거나 아주 약한 각종 복권․식권․승선권 등은 유가증권에 해당하지 않는다

③	차용증․영수증 등은 법률관계의 존부나 내용을 증명하는 권리가 화체되어 있는 유가증권이다

④	판례에 의하면 한국전기통신공사가 발행한 타인의 후불식 공중전화카드를 본인의 승낙 없이 공중전화기에 넣어 사용한 경우 사문서부정행사죄가 성립한다√

⑤	예금통장․물품예치표․물품보관증․철도수하물상환증 등은 권리의 행사에 증권의 소지를 필요로 하므로 유가증권이다

【사시46회】문  7.문서에 관한 죄에 대한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

①	문서는 사람의 의사 또는 관념이 물체에 화체되어 어느 정도 계속성이 있고 해독가능한 것이어야 한다

②	컴퓨터의 기억장치 중 하나인 램(RAM)은 임시기억장치 또는 임시저장매체에 불과하므로, 램에 올려진 전자기록은 사전자기록위작․변작죄의 객체인 전자기록등 특수매체기록에 해당하지 않는다√

③	문장의 일부가 생략된 이른바 생략문서라도 그 내용이 법률상, 사회생활상 주요사항을 증명, 표시하는 한 문서죄의 객체인 문서이다

④	문서는 그 작성자를 의미하는 명의인이 표시되어야 하며, 명의인이 명시되지 아니한 경우라도 문서의 형식과 내용에 의하여 누가 작성하였는가를 알 수 있는 정도이면 족하다

⑤	신용장에 날인된 시중은행의 접수일부인은 사실증명에 관한 사문서에 해당되므로 위탁된 권한을 넘어서 신용장에 허위의 접수일부인을 날인한 것은 사문서위조에 해당된다

【사시51회】문 15.	(배점 2)

문서에 관한 죄에 대한 설명 중 옳은 것을 모두 모은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

가. 사문서의 작성명의자의 인장이 압날되지 아니하고 주민등록번호가 기재되지 않았더라도 일반인으로 하여금 그 작성명의자가 진정하게 작성한 사문서로 믿기에 충분할 정도의 형식과 외관을 갖추었으면 사문서위조죄 및 동행사죄의 객체가 되는 사문서라고 보아야 한다.

나. 공문서에는 명의인의 실재를 요하지 않지만, 사문서에는 명의인의 실재를 요건으로 하며, 다만 사자(死者)명의의 사문서에 대해서는 문서의 작성일자가 생존 중의 일자로 되어 있는 경우에 한하여 사문서위조죄가 될 수 있다.

다. 형법 제237조의2에 따라 전자복사기, 모사전송기 기타 이와 유사한 기기를 사용하여 복사한 문서의 사본도 문서원본과 동일한 의미를 가지는 문서로서 이를 다시 복사한 문서의 재사본도 문서위조죄 및 동행사죄의 객체인 문서에 해당한다 할 것이므로, 타인의 주민등록증사본의 사진란에 자신의 사진을 붙여 복사하여 행사한 행위도 공문서위조죄 및 동행사죄에 해당한다.

라. 문서의 변조는 이미 진정하게 성립한 타인 명의의 문서에 그 동일성을 해하지 않을 정도로 변경을 가하는 것으로 그 변경 내용이 비록 객관적인 진실에 합치하는 것이라 하더라도 사문서변조죄의 구성요건을 충족한다.

마. 당사자로부터 뇌물을 받고 고의로 적용하여서는 안 될 조항을 적용하여 과세표준을 결정하고 그 과세표준에 기하여 세액을 산출하였다고 하더라도, 그 세액계산서에 허위내용의 기재가 없다면 허위공문서작성죄에는 해당하지 않는다.

바. 출원에 대한 심사업무를 담당하는 공무원이 출원인의 출원사유가 허위라는 사실을 알면서도 결재권자로 하여금 오인, 착각, 부지를 일으키게 하고 그 오인, 착각, 부지를 이용하여 인ㆍ허가처분에 대한 결재를 받아낸 경우에는 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립한다.

①	가, 나, 다, 바	②	가, 나, 라, 바

③	가, 다, 라, 마√	④	나, 다, 라, 마

⑤	나, 라, 마, 바	⑥	다, 라, 마, 바

⑦	가, 나, 다, 라, 마	⑧	나, 다, 라, 마, 바

【사시47회】문 27.<보기>는 문서에 관한 죄에 대한 기술이다. 바르게 연결된 것으로만 묶인 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

<보기>

ㄱ. 강제집행을 면탈할 목적으로 허위채권을 만들어 합동법률사무소 명의의 공정증서를 작성한 행위 - 공정증서원본불실기재죄

ㄴ. 기왕에 습득한 타인의 주민등록증을 내보이고 자신의 어머니의 것인데 어머니의 허락을 받았다고 하면서 그 타인의 이름으로 이동전화가입을 신청한 경우 - 공문서부정행사죄

ㄷ. 공무원 아닌 자가 관공서에 허위내용의 증명원을 제출하여 그 정을 모르는 공무원으로부터 그 증명원 내용과 같은 증명서를 발급받은 경우 - 공문서위조죄

ㄹ. 공무원이 여러 차례의 출장반복의 번거로움을 회피하고 민원사무를 신속히 처리한다는 방침에 따라 사전에 출장조사한 다음 출장조사 내용이 변동없다는 확신하에 출장복명서를 작성하고 다만 그 출장일자를 작성일자로 기재한 경우 - 허위공문서작성죄

ㅁ. 진정한 사문서의 사본을 전자복사기를 이용하여 복사하면서 일부 조작을 가하여 그 사본 내용과 전혀 다르게 만드는 행위 - 사문서위조죄

①	ㄱ, ㄴ, ㄷ         ② ㄱ, ㄷ, ㅁ	③ ㄱ, ㅁ  √

④	ㄴ, ㄹ, ㅁ         ⑤ ㄷ, ㅁ

【사시45회】문 23.판례에 의할 때 다음 기술 중 옳지 않은 것은?

①	타인의 주민등록증사본의 사진란에 본인의 사진을 붙여 복사하여 행사하였다면 공문서위조죄와 동행사죄에 해당한다

②	심신미약자인 피해자를 여관으로 유인하기 위하여 남자를 소개시켜 주겠다고 거짓말을 하고, 피해자가 이에 속아 여관으로 오게 되었고 거기에서 성관계를 하게 되었다면 위계에의한 심신미약자간음죄에 해당한다√

③	위조우표취득죄 및 동행사죄의 행사에는 위조된 대한민국 또는 외국의 우표를 우편요금의 납부용으로 사용하는 것 뿐만 아니라 우표수집의 대상으로서 매매한 경우도 포함된다

④	인터넷 고스톱게임 사이트를 유료화하는 과정에서 사이트를 홍보하기 위하여 고스톱대회를 개최하면서 참가자들로부터 참가비를 받고 입상자들에게 상금을 지급한 행위는 도박개장죄에 해당한다

⑤	일본국의 자동판매기에 투입하여 일본국의 500엔짜리 주화처럼 사용하기 위하여 한국은행 발행 500원짜리 주화의 표면 일부를 깍아내어 손상을 가함으로써 가공된 주화를 일본국의 자동판매기가 일본국의 500엔짜리 주화로 오인한 경우에도 통화변조죄에 해당하지는 않는다

1.서

* 특징 : 1) 공.사문서의 엄격 구별

2) 인장과 서명의 구분에 따라 형기 구별 없다

3) 자격모용에 의한 공.사문서 작성죄 규정을 별도로 둔 점

4) 적법한 공.사문서의 부정사용에 대한 처벌규정을 둔 점

* 입법론 : 문서손괴죄를 재산상의 측면이 아닌 문서의 기능보호 측면에서 문서에 관한

죄의 한 범죄형태로 규정(김)

2.기본구성요건

(1) 문서위조죄의 본질 : 1) 진정,부진정,허위문서

2) 유형,무형 위조

3) 형식주의 ,실질주의

4) 물체설,정신설,절충설

* 우리 형법은 형식주의 내지 유형위조를 원칙으로 하고 실질주의,무형위조를 예외로 인정(통설)

(2) 문서의 종류와 개념

1) 유지. 증명. 보증 기능

2) 개정 $237의 2 : 전자복사나 모사전송(팩스)에 의한 문서나 사본을 문서로 인정

[ $ 231 사문서위조.변조죄 ]

(1) 행위객체

1) 권리,의무 또는 사실증명에 관한 문서(통설)

2) 타인 =  ① 반드시 실존인물(判)

② 일반인에게 작성 명의의 실재성을 오인시킬 수 있는 정도(통설)

(2) 행위

1) 위조 = 부진정문서를 작성하는 유형위조

* 타인 소유 자기명의의 문서의 내용을 임의 변경 ==>문서손괴죄만 성립

(자기명의 문서에 관해 본죄 성립 않음)

* 포괄적인 권한을 위임받은 자가 권한 범위 내에서 본인 명의로 허위내용 문서작성

--->위조가 아님(判)

* 대리권자 또는 대표권자가 그 권한의 범위 내에서권한을 남용하여 본인 명의 문서작성          --> 위조 아님(통설,判)

* 타인작성문서에 공란으로 되어 있는 작성일자를 함부로 보충

--> 타인 명의의 모용이 아니므로 위조가 아님(判)

2) 변조 = 동일성의 범위 내에서 변개

[ $ 232 자격모용에 의한 사문서작성죄 ]

[ $ 232의 2 사전자기록 위작.변작 ]

(1) 사무처리를 그르치게 할 목적으로

(2) 권리.의무 또는 사실증명에 관한

(3) 타인의 전자기록 등 특수매체기록을 위작 또는 변작

[ $ 227의 2 공전자기록 위작.변작 ]

[ $ 233 허위진단서등의 작성죄 ]

[ $ 234 위조사문서등의 행사죄 ]

[ $ 236 사문서부정행사죄 ]

【사시43회】문 39.판례에 의할 경우 괄호 안의 범죄가 성립되지 않는 것은?

①	타인의 주민등록증사본의 사진란에 자신의 사진을 붙여 복사하여 제출하는 행위 (공문서위조죄 및 동행사죄)

②	사자명의의 사문서를 작성하면서 그 작성일자를 생존 중의 일자로 소급하여 작성한 경우 (사문서위조죄)

③	은행을 통하여 지급이 이루어지는 약속어음의 발행인이 그 발행을 위하여 은행에 신고된 것이 아닌 발행인의 다른 인장을 날인한 경우 (허위유가증권작성죄)√

④	명의인을 기망하여 그 내용을 오신하고 있는 것을 이용하여 그의 의사와 다른 내용의 사문서를 작성하게 한 경우 (사문서위조죄)

⑤	벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 혐의로 수배중인 자가 자기의 형사사건에 관한 증거를 인멸하기 위하여 타인을 교사하여 증거를 인멸하게 한 경우 (증거인멸교사죄)

[ $ 225 공문서위조.변조죄 ]

*□□□타인의 주민등록증 사진 떼어내고 자신의 사진 붙인 경우 --> 공문서 위조

□□□타인의 운전면허증 사진    --     --       --          --> 공문서 변조

[ $ 226 자격모용에 의한 공문서작성죄 ]

[ $ 227 허위공문서작성죄 ]

[ $ 229 위조등 공문서의 행사죄]

[ $ 230 공문서부정행사죄]

* 자기 자신의 사진과 지문이 찍힌 다른 사람의 주민등록증을 발급 받아 소지하다가

검문 경찰관에게 제시

===> ① 본죄 성립 않고,허위공문서 행사죄에 해당(判)

② 본죄(이,배,진)

[ $ 228 공정증서원본등부실기재죄]

【사시49회】문 30.(배점 2)    다음 중 판례에 따르면 (    )안의 범죄가 성립하는 것은?

①	부동산에 관하여 가장매매를 원인으로 소유권이전등기를 경료한 경우(공정증서원본불실기재죄 및 동행사죄)

②	타인의 주민등록표등본을 그와 아무런 관련이 없는 사람이 마치 자신의 것인 것처럼 행사한 경우(공문서부정행사죄)

③	통화위조범이 위조통화라는 사실을 알고 있는 친구에게 이를 유통시키리라 예상하면서 교부한 경우(위조통화행사죄)√

④	위조된 약속어음을 전자복사기로 복사하여 그 사본을 사용한 경우(위조유가증권행사죄)

⑤	1인주주회사에 있어서 1인주주가 특정인과의 합의가 없이 주주총회의 소집 등 상법 소정의 형식적인 절차도 거치지 않고 그를 이사의 지위에서 해임하였다는 내용을 법인등기부에 기재한 경우(공정증서원본불실기재죄 및 동행사죄)

【사시44회】문 19.甲에게 괄호 안의 범죄가 성립하지 않는 경우는?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①	甲은 경찰공무원으로부터 신분증 제시를 요구받고 자신의 인적사항을 속이기 위하여 당시 소지하고 있던 A의 운전면허증을 제시하였다(공문서부정행사죄)

② 甲은 행사할 목적으로 납세의무자로부터 뇌물을 받고 사실관계는 진실하게 기재한 다음 고의로 적용하여서는 안될 법령 조항을 적용하여 과세표준을 결정하고 그 과세표준에 기하여 세액을 산출하였는데, 세액계산서에는 허위내용의 기재가 없었다(허위공문서작성죄)√

③ 甲은 자동차 대여업체에서 자동차를 빌리면서 그 담당직원으로부터 자동차운전면허증 제시를 요구받고 소지하고 있던 A의 자동차운전면허증을 자기 것인 양 제시하였다(공문서부정행사죄)

④ 甲은 행사할 목적으로 “종중 부동산의 등기 및 매도권한을 甲에게 일임하며 매도금액의 3분의 1을 문중에 반납하고 나머지는 甲에게 소송대행비용으로 준다”는 내용의 정기문중총회 회의록을 임의로 작성하고, 종중원들을 찾아다니며 위 회의록의 내용을 제대로 알려 주지 아니한 채 단지 그 부동산에 관하여 문중 명의로 소유권이전등기를 하는 데 필요하다는 정도로만 얘기하면서 서명 날인을 받았다(사문서위조죄)

⑤	甲은 행사할 목적으로 A 명의의 매매예약서, 위임장 등을 위조하여 A 소유의 부동산에 B 명의의 가등기를 경료하였다. A는 나중에 이를 알고서도 甲에게 1억원을 반환할 처지에 있었으므로 그 가등기를 甲에 대한 위 채무를 담보하는 것으로 하자고 약정함으로써, 위조한 사문서의 기재내용은 사후에 승인되었고 위 가등기는 실체적 권리관계에 부합하게 되었다(사문서위조죄, 공정증서원본불실기재죄)

(1) 개정 : ① 항 - “공정증서 원본 또는 이와 동일한 전자기록등 특수매체 기록”

② 항 - “면허증,허가증,등록증 또는 여권”

(2) 공정증서 = 공무원이 직무상작성한 문서로서 권리의무에 관한 어떤 사실을 증명하는

효력을 갖는 것(判,多)

*법원 기망 승소판결을 받고 그 확정판결을 가지고 소유권이전등기 마친 때

==> 사기죄와 본죄 및 동행사죄 실체적경합

Ⅳ. 인장에 관한 罪

1.서

(1) 인장 등의 진정에 관한 공공의 신용 및 거래상의 안전

(2) 추상적 위험범

2.기본구성요건

(1) 타인의 인장,서명,기명 또는 기호를 위조,부정사용하거나, 위조,부정사용한 인장 등을 행사하는 범죄

(2) 통설은 인괴의 위조도 진정한 인영에 대한 공공의 신용을 해할 위험이 있으므로 인장에는 인영과 인과가 포함된다고 한다.

(3) 서명은 기명과 관계상 자서에 한한다.

[ $ 239 ① 사인등 위조,부정사용죄]

* 판례는 사자명의의 사문서 위조.동행사죄를 부인하는 입장에서 사자명의의 인장위조.동행사죄    를 부인한다.  그러나 실존인물이 아니라도 좋다(김)

[ $ 239 ② 위조사인등 행사죄]

1) 열람할 수 있는 상태에 있는 둘 때 행사가 된다.

[ $ 238 ① 공인등 위조,부정사용죄]

* 외국의 공무원,공무소는 사인으로 취급

[ $ 238 ② 위조공인등 사용죄]

* 부정사용된 공기호를 공범자 이외의 자에게 보이는 것은 행사에 해당(判)

사회의 도덕에 관한 죄

Ⅰ. 풍속을 해하는 죄

1.서

(1) 성도덕 내지 건전한 성풍속을 보호

2.기본구성요건

[ $ 241 간통죄 ]

【사시48회】문 37.간통죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

①	유서를 하였는지의 여부를 판단함에 있어서는 당사자의 진실한 의사가 존중되어야 하지만 유서도 의사표시의 하나로서 일단 상대방에게 이를 표시한 이상 그것이 진실한 의사에 기한 것이 아니라고 하더라도 이를 신뢰한 상대방은 보호되어야 한다. √

②	이혼의사의 명백한 합의가 있었는지 여부는 반드시 서면에 의한 합의서가 작성된 경우뿐만 아니라, 당사자의 언행 등 여러 가지 사정으로 보아 혼인당사자 쌍방이 더 이상 혼인관계를 유지할 의사가 없었던 사정이 인정되고, 어느 일방의 이혼요구에 상대방이 진정으로 응낙하는 언행을 보이는 사정이 인정되는 경우에도 그와 같은 의사의 합치가 있었다고 인정할 수 있다.

③	이혼의사의 합의가 없는 경우에는 비록 이혼의사가 쌍방으로부터 잠정적․임시적․조건적으로 표출되었다고 하더라도 간통 종용에 해당하지 않는다.

④	배우자 있는 자들이 상대방에게도 배우자가 있음을 인식하면서 서로 간통하는 이른바 이중간통의 경우에는 쌍방 모두 형법 제241조 제1항 전문과 후문에 해당하게 되고, 양자는 상상적 경합관계에 있다.

⑤	배우자의 간통사실을 알게 된 후 상간자와 사이에 ‘이제까지 있었던 모든 것은 없는 것으로 하고 더 이상 배우자를 만나지 않겠다’는 취지의 각서를 작성하여 공증하고 그 후 배우자와 재판상 이혼을 하였으나 동거는 계속하고 있다면 간통을 유서한 경우에 해당한다.

【사시44회】문 20.성풍속에 대한 범죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①	음행의 상습이 있는 미성년자를 영리의 목적으로 매개하여 간음하게 한 경우에는 형법 제242조의 음행매개죄가 성립한다

②	음화반포죄에 규정된 ‘음란한 문서 또는 도화’라 함은 성욕을 자극하여 흥분시키고 일반인의 정상적인 성적 정서와 선량한 사회풍속을 해칠 가능성이 있는 도서를 말하며, 그 음란성의 존부는 작성자의 주관적인 의도가 아니라 객관적으로 도서 자체에 의하여 판단하여야 한다

③	배우자의 간통사실을 알고 난 후 배우자의 간통 상대방으로부터 배우자를 더 이상 만나지 않겠다는 합의각서를 작성하게 하고 이를 공증까지 받은 경우에는 배우자의 간통을 유서한 것으로 볼 수 있다

④	영화 포스터 등을 제작하면서 그 영화의 예술적 측면이 아닌 선정적 측면을 특히 강조하여 그 표현이 과도하게 성감을 자극시키고 일반인의 정상적인 성적 정서를 해치는 것이라 하더라도 그 영화작품이 영상물등급위원회(구 공연윤리위원회)의 심의를 마쳤다면 위 포스터는 음화에 해당하지 않는다√

⑤	고속도로에서 행패를 부리다가 경찰관이 출동하여 이를 제지하려고 하자 주위에 운전자 등 많은 사람이 운집한 가운데 시위조로 옷을 모두 벗고 알몸의 상태로 바닥에 드러눕거나 돌아다닌 행위는 공연음란죄에 해당한다

(1)보호법익 : ① 제도로서 혼인이 보호법익(判,이,정)

② 부부간의 성적성실의무 및 제도로서 혼인과 가정(김)

(2) 대향적인 필요적 공범, 침해범

(3) 배우자 이외의 자와 성교하는 것

(3) 상간자에게는 배우자가 있을 필요가 없다

(4) 법률상 혼인관계에 있는 이상 사실상 동거 여부 불문

* 혼인무효.취소판결

(5)□□□ ① 사전승낙(종용)은 고소권의 발생을 저지시킬 뿐 본죄의 성립에 영향을 미치지 않는다(통설)

□□□ ② 종용이 있는 경우 구성요건해당성 자체가 배제(김)

[ $ 242 음행매개죄 ]

- 부차적으로 개인의 정조도 보호

(1) 미성년( 13세 이상 20세 이하) 또는 음행의 상습 없는 부녀    * 13세 미만 => 의제강간

(2) 매개하여 간음하게 하는 것

(3) 간음= 부부 사이 이외의 성교,1회의 간음행위마다 1죄가 성립

[ $ 243 음화등 반포.판매.임대.공연전시죄 ]

【사시43회】문 20.판례에 의할 때 괄호 안의 범죄가 성립하지 않는 것은?

①	선박에 사람이 현존하는 것으로 인식하고 선박을 매몰시켰으나 매몰순간 사람이 선박을 떠난 경우(선박매몰죄의 기수범)

②	경찰서 조사과장이 甲의 음주운전을 눈감아 주기 위하여 담당경찰관이 작성한 甲에 대한 음주운전자적발보고서를 찢어버린 경우(공용서류손상죄)

③	피해자로부터 재물을 강취한 후 피해자를 살해할 생각으로 피해자가 현존하는 건물에 불을 놓아 사망하게 한 경우

(강도살인죄와 현주건조물방화치사죄의 상상적 경합범)

④	입찰장소 주변을 에워싸고 사람들의 출입을 막아 입찰에 참가하려는 사람들을 참석하지 못하게 한 경우(입찰방해죄)

⑤	음란한 영상화면을 수록한 컴퓨터 프로그램 파일을 컴퓨터 통신망을 통하여 전송하는 방법으로 판매한 경우(음화반포등죄)√

(1) 음란한 문서,도화, 필름 기타 물건

(2) 음란 = 판단기준은 보통인, 판단대상은 문서전체 : 객관설(통설,판례)

(3) 과학성,예술성과 음란성은 차원을 달리하는 관념이므로, 통설은 단순히 과학작품

또는 예술작품이라 하여 음란성이 부정되는 것은 아니라 한다.

* 상대적 음란성 이론(빈딩,프랑크)

* 배제설(독일의 통설) - 실질적 예술개념을 전제

(4) 반포.판매  또는 임대하거나 공연히 전시 또는 상영(실물전시는 상영이 아니다)

(5) 상대방을 처벌 앟는 필요적 공범(대향범)의 일종 ==> 상대방은 교사.방조범일지라도 처벌

않는다.

[ $ 244 음화 등 제조.소지.수입.수출죄 ]

(1) $ 243 의 행위에 공할 목적으로

(2) 음란한 물건을

(3) 제조.소지.수입 또는 수출

[ $ 245 공연음란죄 ]

【사시47회】문  1.다음의 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

①	절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 경우에 준강도죄의 기수 여부는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 하여 판단하여야 한다.

②	법률적으로 혼인관계가 존속하고 있지만 혼인당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 명백한 합치가 있는 경우에는 간통에 대한 사전동의인 종용에 해당하는 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 한다.

③	인터넷 고스톱게임 사이트를 유료화하는 과정에서 사이트를 홍보하기 위하여 고스톱대회를 개최하면서 참가자들로부터 참가비를 받고 입상자들에게 상금을 지급한 경우에는 도박개장죄가 성립한다.

④	사람을 살해하려는 자가 사후에 사체의 발견이 불가능 또는 심히 곤란하게 하려는 의사로 인적이 드문 장소로 피해자를 유인하거나 실신한 피해자를 끌고 가서 그곳에서 살해하고 사체를 그대로 둔 채 도주한 경우에는 살인죄 외에 별도로 사체은닉죄가 성립하지 아니한다.

⑤	고속도로에서 다른 운전자에게 행패를 부리다가 신고를 받고 출동한 경찰관이 이를 제지하려고 하자, 시위조로 주위에 운전자 등 사람이 많은 가운데 옷을 모두 벗어 알몸의 상태로 바닥에 드러눕거나 돌아다닌 경우에는 공연음란죄가 성립하지 아니한다.√

(1) 추상적위험범(통설)  <--> 추상적.구체적위험범,즉 잠재적위험범으로서의 보호(김))

(2) 공연 = ① 불특정  또는  다수인이 인식할 수 있는 상태(통설)

② 다수인이 직접 인식할 수 있는 상태, 특정.불특정 불문(김)

* 두 사람이 보는 경우에는 다수라 할 수 없다.(判)

(3) 음란행위 : 음담패설은 음란행위에 해당 않는다(判)

(4) 경범죄처벌법 제11조 41호과다노출,치부노출행위

(5) 강제추행죄를 공연히 범한 때 ==> 관념적 경합

* 성폭력범죄의 처벌등에 관한 법률 제13조 :공중밀집장소에서의 추행

Ⅱ. 도박과 복표에 관한 죄

1.서

(1) 건전한 기업활동의 기초가 되는 국민의 근로관념과 공공의 미풍양속(통설)

(2) 추상적위험범

2.기본구성요건

(1) 도박과 복표를 구별하는 기준은 추첨방법을 사용하는가 아닌가에 따른다(통설)

[ $246 도박죄 ]

(1) 필요적 공범

(2) 우연 = 주관적으로 결정되는 것이며, 객관적으로 불확실할 것을 요하지 않는다.

(3) 편면적 도박은 사기죄를 구성한다.: ① 사기도박자 = 사기죄, 그 상대방은 도박죄(김)

② 사기도박자 = 사기죄, 그 상대방은 무죄(통설,판례)

* 통설은 경기에 의한 도박을 인정한다.

[ $ 248 복표발매.중개.취득죄 ]

(1) 법령에 의하지 않은 복표

① 위법성조각사유 (배,정)

② 객관적 구성요건 조각(김)

3.유형

[ $ 249 상습도박죄 ]

* 집합범이므로 상습자가 수 회 도박했더라도 포괄일죄(통설,판례)

* 상습성 있는 자가 도박과 도박방조를 돌ㅇ시에 한 때는 상습도박죄 1죄만 성립(判)

[ $ 247 도박개장죄 ]   * 영리 목적 때문에 불법이 가중된 가중적구성요건(통설)

* 주재자가 되지 않고 도박장소를 제공하였을 뿐인 때에는 도박죄의 종범에 불과하고 이 죄가 되지 않는다.

Ⅲ. 신앙에 관한 죄

1.서 - 사회풍속으로 되어 있는 종교적 감정과 종교적 평온

2.기본구성요건

[ $ 158 葬禮式등 방해죄 ]

(1) 장례식,제사,예배 또는 설교

(2) 방해는 진행중이거나 진행과 밀접한 관계에 있을 것을 요한다.

[ $159 사체등 汚辱罪 ]  * 추상적 위험범

(1) 사체,유골,유발을 오욕 = 폭행 기타의 유형력 행사에 의하여 모욕적인 의사를 표현하는 것

* 말로 한 모욕은 본죄의 오욕에 해당하지 않는다(통설).

(2) 사태도 사체에 포함(통설).

[ $ 160 분묘발굴죄 ]

(1) 일부 또는 전부를 제거하거나

(2) 묘석 등을 파괴하여 분묘를 손괴하는 것

[ $ 161 사체등 손괴.유기.은닉.영득죄 ]

(1) 사체 등 = 유골,유발 또는 관내에 장치한 물건

[ $ 163 변사체검시방해죄 ]

- 개정형법 문언상 침해범,결과범으로 보아야할 것

(1) 객체 : 변사자의 사체 또는 변사의 의심이 있는 사체,

*변사태도 형태기준설에 입각하여  변사자에 포함

* 변사체 = 자연사가 아닌 사체로서 범죄로 인한 사망이라는 의심이 있는 것

- 형소법 $ 222 “ 변사의 의심이 있는 사체”도 본죄의 객체로 추가

(2) 검시를 받지 않은 사체에 변경을 가하는 것

(3) 반드시 암매장에 한하지 않고,사체에 대해 내적.외적 변화를 일으키는 일체의 행위를 포함

국가적 법익에 관한 죄

【사시44회】문 38.다음 기술 중 옳은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①	내란죄의 모의에 참여하고 중요한 임무에 종사한 자는 형법총칙의 공범규정이 적용되어 처벌된다

②	법정에 증인으로 출석하지 않으면 구속시키겠다고 피해자를 협박하여 법정에 출석하게 하였다면 체포죄가 성립한다

③	회사의 대표이사가 회사의 부도로 회사 재산에 대하여 금융기관 등 채권자의 강제집행이 이어질 것으로 예상하고, 강제집행을 면탈함과 동시에 회사 운영자금을 횡령할 목적으로 운영자금을 변칙 회계처리한 다음 개설해 둔 차명계좌에 입금하여 은닉한 경우 횡령죄 외에 강제집행면탈죄가 성립한다

④	범인이 자신을 위하여 타인으로 하여금 그가 범행을 하였다는 내용으로 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 한 경우 범인도피교사죄가 성립한다√

⑤	공무원이 그 직무에 관하여 실시한 봉인이라고 객관적으로 인정될 수 있는 상태에 있다 하더라도 그 봉인 등의 표시를 함에 있어 절차상 또는 실체상의 하자가 있다면 그 봉인 등을 손상한 행위는 공무상표시무효죄가 성립하지 않는다

국가의 존립에 관한 罪

Ⅰ.내란죄

1.서

(1) 국가존립의 기초,헌법질서 자체를 보호법익

(2) 구체적 위험범

2.기본구성요건

[ $87 내란죄 ]

(1) 주체에는 제한이 없다 * 외국인도 본죄의 객체가 될수 있으며,제 5조 제1호에 따라 외국인의     국외범도 포함된다.

1) 수괴 = 반드시 1인에 한하지 않는다

2) 모의참여자 = 수괴의 참모로서 폭동계획에 종사한다.

3) 부화뇌동자 = 단순히 방가,구호제창,투석 등 행위를 한자

(2) 폭동의 고의 뿐만 아니라 “국헌응 문란하게 하거나 국토를 참절할 목적”이 있어야 한다.

* 특정정부의 타도는 국헌문란에 해당하지 않는다

(3) 폭동(본죄의 폭동은 최광의)에 수반하여 살인,상해,강도 등의 행위가 있는 경우에

① 판례는 상상적 경합이라고 하나,

② 다수설은 살인죄,상해죄,강도죄 등은  본죄에 흡수된다고 한다.

(4) 총칙상의 공범규정이 적용될 것인가에 관하여

- 학설대립의 중점은 협의의 공범규정의 내란죄 적용여부에 있고,

- 공동정범규정의 적용은 소극설과 절충설이 모두 부정하고 있다.

(5) 한 지방의 평온을 해하였을 때 기수가 된다(통설)

3.유형

[ $ 88 내란목적살인죄 ]

(1) 성격

① 내란죄의 특별규정이라는 견해

② 요인암살을 내용으로 하는 내란죄의 독립적 유형이라는 견해

③ 살인죄에 대한 가중적 구성요건이라는 견해

(2) 살해는 폭동의 전후를 불문한다.

(3) 국토를 참절하거나국헌을 문란할 목적

[ $ 90 ① 내란예비.음모죄 ]

* 내란예비.음모죄에 있어서 국가보안법은 형법의 특별법이므로 형법에 우선하여 적용되지만

내란죄 자체는 국가보안법에 해당규정이 없으므로 형법이 적용된다.

* 내란을 예비.음모한 자가 실행에 이르기 전에 자수한 경우에 형이 감면되며,선전.선동의

경우는 제외된다.($90 참조)

[ $ 90 ② 내란선동.선전죄 ]

(1) 선동 = 불특정 또는 다수인에게 정상적 판단을 흐리게 하여 결의를 조장하는 자극

(2) 선전 = 내란의 취지를 일반인에게 널리 알리는 일체의 행위

Ⅱ. 외환의 죄

1.서 : 국가의 외적 안전, 구체적 위험범, 미수,예비,음모,선동,선전 처벌

2.기본구성요건

[ $ 92 외환유치죄 ]  <---사형 또는 무기징역

(1) 국제법상의 전쟁일 필요는 없다

(2) 전투 또는 항적의 행위가 현실로 행해졌을 때 = 기수

그 정도에 이르지 않은 경우 = 미수

[ $ 93 여적죄 ]  * “사형에 처한다”

(1) 형법이 유일하게 사형을 절대적 법정형으로 규정한 죄

(2) 외국과 통모하여 전투 또는 항적의 행위가 현실로 행해졌을 때, 그 정도에 이르지 않은 경우 = 미수

[ $ 99 일반이적죄 ] <--- 무기 또는 3년 이상 징역

(1) 대한민국의 군사상 이익을 해하거나 적국에 군사상 이익을 제공

(2) 여적죄에 대한 보충적 규정

3.유형

[ $ 94 모병이적죄 ]

①항 : 모병한 자 <---사형 또는 무기징역

②항 : 응한 자  <--- 무기 또는 5년 이상 징역

(1) 일반이적죄에 대한 가중적 구성요건

(2) 고의 이외에 “이적의사”가 있어야 한다.

[ $ 95 시설제공이적죄 ] <---사형 또는 무기징역

- 군대,요새,진영 또는 군용에 공하는 선박이나 항공기 기타 장소,설비 또는 건조물을 적국에       제공

[ $ 96 시설파괴이적죄 ] <---사형 또는 무기징역

- 적국을 위하여 전조에 기재한 군용시설 기타 물건을 파괴하거나 사용할 수 없게 한 자

[ $ 97 물건제공이적죄 ] <--- 무기 또는 5년 이상의 징역

- 군용에 공하지 아니하는 병기,탄약 또는 전투용에 공할 수 있는 물건을 적국에 재공

[ $ 98 간첩죄 ]

(1) 간첩하거나, 간첩을 방조하거나,군사상 기밀을 적국에 누설함으로써 성립

<--- 무기 또는 7년 이상 징역

(2) 편면적 간첩은 있을 수 없다.

의사연락 없이 편면적으로 군사에 관한 정보를 수집하는 경우에는 98②의 예비행위에

해당한다.

(3) 간첩방조행위는 총칙상 방조와 무관한 독립한 범죄이므로, 본죄의 미수는 방조행위 자체가     미수에 그친 때에 성립.

[ $ 103 전시군수계약불이행죄 ]

(1) 전시 또는 사변에서

(2) 정당한 이유없이

(3) 정부에 대한 군수품 또는 군용 공작물에 관한

(4) 계약을 이행하지 않거나 계약이행을 방해함으로써 성립  <--- 10년 이하의 징역

Ⅲ. 국기에 관한 죄

1.서

2.기본구성요건

[ $ 105 국기.국장모독죄 ]

(1) 국장 = 국가를 상징하는 국기 이외의 휘장,

* 규정 없으므로 공용,사용에 제한 없다.

(2) 손상,제거 또는 오욕하는 것

[ $ 106국기.국장誹譏罪 ]

(1) 비기 = 언어나 거동,문장이나 회화에 의하여 공연히 모욕의사를 표현,

(2) 고의 이외에 “모욕의 목적”이 필요하다

Ⅳ. 국교에 관한 죄

1.서

(1)보호법익

① 국가의 대외적 이익으로 보는 견해

② 국제법상의 의무에 따라서 외국의 법익을 보호하기 위한 범죄라는 견해

2기본구성요건

[ $107 외국원수에 대한 폭행등죄 ]   * 반의사불벌죄(해제조건부범죄)

(1) 폭행,협박,모욕하거나 명예를 훼손

(2) 명예훼손에 공연성을 요하지 않는다.

(3)  $ 310의 위법성조각 적용 없다.

[ $108 외국사절에 대한 폭행등죄 ] * 반의사불벌죄

- 사절의 수행원, 가족 등은 포함하지 않는다.

[ $109 외국국기.국장모독죄]  * 반의사불벌죄

(1) 외국을 모욕할 목적으로     *  “그 나라의 공용에 공하는” 국기,국장에 한한다.

(2) 손상,제거 또는 오욕

[ $111① 외국에 대한 사전죄 ]

(1) 사전 = 국가의 전투명령을 받지 않고 함부로 외국에 대해 전투행위를 하는 것

(2) [군형법 $18 불법전쟁개시]에 의해 처벌

(3) 실행 전에 자수한 자는 $52①자수의 임의적 감면과는 달리 필요적 감면하여 처벌($90 참조)

[ $112 중립명령위반죄 ]

(1) 백지형법, 중립명령이 폐지될 때 까지 효력을 가지는 범죄(한시법)

(2) 중립명령 = 교전국의 어느 편에 가담하지 않고 공평한 지위를 지키는 국외중립선언에 따르는                 명령

[ $113 외교상 비밀누설죄 ]

(1) 주체에 제한 없다

(2) 고의외에 누설할 목적 필요

(3) 탐지,수집을 기밀누설과 동일하게 처벌   <--- 5년 이하 징역 또는 1천만원 이하 벌금

국가의 기능에 관한 죄

Ⅰ. 공무원의 직무에 관한 罪

【사시46회】문 25.공무원의 직무에 관한 죄에 대한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

①	일정한 비용을 지급받을 뿐 정기적인 급여를 지급받지 아니하는 지방의회의원이 처리하는 직무와 관련한 청탁의 대가로 금전을 받았다면 수뢰죄가 성립한다

②	학생군사교육단의 당직사관으로 주번근무를 하던 육군 중위가 당직근무를 함에 있어서 훈육관실에서 학군사관후보생 2명과 함께 술을 마시고 내무반에서 학군사관후보생 2명 및 애인 등과 함께 화투놀이를 한 다음 애인과 함께 자고 난 뒤 교대할 당직근무자에게 당직근무의 인계인수도 하지 아니한 채 퇴근하였다면 직무유기죄가 성립한다

③	어업허가신청자가 어업허가를 받을 수 없는 자임을 알면서도 담당공무원이 실태조사를 하지 않고 오히려 부하직원에게 어업허가처리 기안문을 작성하게 한 다음 스스로 중간결재를 한 후 그 정을 모르는 농수산국장의 최종 결재를 받았다면 위계에 의한 공무집행방해죄와 직무유기죄의 상상적 경합범이 성립한다√

④	경찰관이 검사로부터 범인을 검거하라는 지시를 받고도 그 직무상의 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 아니하고 오히려 범인에게 전화로 도피하라고 권유하여 그를 도피케 하면, 범인도피죄만 성립하고 직무유기죄는 따로 성립하지 않는다

⑤	뇌물의 내용인 이익은 금전, 물품 기타 재산적 이익 뿐만 아니라 사람의 수요, 욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형, 무형의 이익을 포함한다

(1) 국가기능의 공정,국가권위의 유지

(2) 직무범죄 : 직무유기죄,직권남용죄,뇌물죄 -진정신분범

1) 진정직무범죄

부진정직무범죄

- 불법체포감금죄($124),폭행.가혹행위죄($125),간수자의 도주원조죄($148),

세관공무원의 아편등 수입죄($200)

2) 일반직무범죄

특수직무범죄 - 불법체포감금죄($124), 피의사실공표죄($126), 선거방해죄($128)

*[ $122 직무유기죄 ]

【사시49회】문 13.(배점 2)

다음 중 甲에게 직무유기죄가 성립하는 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

①	경찰서 방범과장 甲이 부하직원으로부터 음반 ․ 비디오물 및 게임물에 관한 법률 위반 혐의로 오락실을 단속하여 증거물로 오락기의 변조 기판을 압수하여 사무실에 보관중임을 보고받아 알고 있었음에도 부하직원에게 위와 같이 압수한 변조 기판을 돌려주라고 지시하여 오락실 업주에게 이를 돌려준 경우

②	예비군 중대장 甲은 그 소속 예비군대원의 훈련불참사실을 알았지만, 예비군대원의 훈련불참사실을 고의로 은폐할 목적으로 당해 예비군대원이 훈련에 참석한 양 허위내용의 학급편성명부를 작성, 행사한 경우

③	세금계산서 관련 업무를 담당하는 세무공무원 甲은 乙이 실제 거래없이 교부받은 허위세금계산서를 사용하여 세금을 포탈한 사실을 확인하였음에도, 乙에 대한 세금추징조치만 취하였을 뿐 권한있는 자에게 乙에 대한 통고처분이나 고발조치 건의 등의 절차는 취하지 않은 경우

④	수사업무에 종사하는 순경 甲은 18명의 도박범행사실을 적발하고 그들의 인적사항을 확인하였음에도 이를 상사인 파출소장에게 즉시 보고하여 그 도금(賭金) 등을 압수하고 도박죄로 형사입건하는 등 범죄수사에 필요한 조치를 다하지 아니하고, 이를 묵인하여 달라는 부탁을 받고 그 도박사실을 발견하지 못한 것처럼 근무일지를 허위로 작성하고 소속 파출소장에게 이를 허위로 보고한 경우

⑤	학생군사교육단의 당직사관으로 주번근무를 하던 육군 중위 甲이 당직근무를 함에 있어서 훈육관실에서 학군사관후보생 2명과 함께 술을 마시고 내무반에서 학군사관후보생 2명 및 애인 등과 함께 화투놀이를 한 다음 애인과 함께 자고 난 뒤 교대할 당직근무자에게 당직근무의 인계, 인수도 하지 아니한 채 퇴근한 경우√

(1) 본래의 고유한 직무에 관한 의식적 방임,대리,포기 등

(2) 행정기관에 준하는 공법인 직원은 공무원 (多,判)

1.[ $126 피의사실공표죄 ]

(1) 진정신분범

(2) 공표는 공판청구전이어야 한다.

2.[ $127 공무상비밀누설죄 ]  * 추상적위험범설(多)  <---> 구체적위험범설(배)

- ① 종래 통설:공무원의 비밀엄수의무

② 비밀누설로 위협 받는 국가의 기능 (이,정,배)

③ 직무상 비밀유지와 그에 따른 국가적 이익(김)

(1) 직무상 알게된 비밀로서 일반적으로 알려져 있지 않은 사항으로 국가가 비밀을 유지해야할      이익이 있는 것

(2) 누설 = 비밀사항을 제3자에게 알리는 것,그 방법에 제한이 없다.

(3) 법령에 의한 직무상 비밀 ①통설:법령에 의해 특히 비밀로 할 것이 요구되는 사항에 관한 것

② 판례.소수설 : 상당한 이익이 되는 사항 포함

*[ $123 공무원직권남용죄 ] * 추상적위험범(多)

(1) 강제력을 수반할 수 있는 직무를 행하는 자

(2) 의무없는 일을 행하게 하는 것

= 법령에 의무가 없는 경우뿐만 아니라 의무 있는 자라도 그 내용을 변경하여 행하게

하는 경우도 포함

(3) 권리행사를 방해한다 = 법령상 행할 수 있는 권리의 정당한 행사를 방해하는 것

1.[ $124 불법체포.감금죄 ]

(1) 성격

① 276조 체포.감금죄에 대한 가중적 구성요건(다수설)

② 구속에 관한 국가기능의 공정을 보호하는 특수직무범죄(소수설)

2.[ $125 폭행.가혹행위죄 ]

(1) 직무를 행함에 당하여 = 직무를 행하는 기회에 (직권남용보다 넓은 개념이다)

3.[ $128 선거방해죄 ]  <--직권남용죄에 대한 특별규정(통설)

(1) 선거의 자유,즉 정치적 의사결정과 의사표현의 자유

(2) 검찰,경찰 또는 군의 직에 있는 공무원이

(3) 선거인,입후보자 또는 입후보자 되려는 자에게

(4) 협박 기타 방법

*[ $129① 수뢰죄 ]

【사시43회】문 24.건설담당부서 공무원 甲은 건설업자 乙로부터 100만원 상당의  향응을 받고 그 자리에서 현금 1천만원을 받아 뇌물을 수수하였다. 甲은 뇌물로 받은 현금 가운데 8백만원은 소비하였다. 그 후 문제가 되자 甲은 뇌물로 받은 돈 가운데 남은 그 돈 2백만원과 은행에서 차용한 돈 3백만원을 합한 5백만원을 乙에게 반환하였다. 甲과 乙이 뇌물죄로 기소된 사건에서 모두 유죄로 인정될 경우 甲으로부터 추징할 금액은?

①	500만원	②	600만원

③	800만원	④	900만원	√

⑤	1000만원

【사시46회】문 32.수뢰죄에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

①	공무원이 직무와 관련하여 금품을 수수하였다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌렸다 하더라도 그 수수한 금품은 뇌물이다

②	직무와 관련하여 금품을 수수한 장소가 공개된 공사현장이고 금품을 수수한 공무원이 이를 공사현장 인부들의 식대로 소비하였을 뿐 자신의 사리를 취한 바 없다 하더라도 그 금품의 뇌물성은 부인되지 아니한다

③	현재 도박범행의 수사 등에 관한 구체적인 사무를 담당하고 있지 아니한 교통계 근무 경찰관이 도박장개설 및 도박범행을 묵인하고 편의를 봐주는 데 대한 사례비 명목으로 금품을 수수하고, 나아가 도박장개설 및 도박범행 사실을 잘 알면서도 이를 단속하지 아니하면 단순수뢰죄가 성립한다√

④	알선수뢰죄의 ‘공무원이 그 지위를 이용하여’란 다른 공무원이 취급하는 사무처리에 법률상이나 사실상 영향력을 행사할 수 있는 관계이면 되고, 알선하는 공무원과 다른 공무원이 반드시 상하관계, 협동관계, 감독권한 등의 특수한 관계에 있을 필요는 없다

⑤	친구관계나 친족관계를 이용하는 것은 알선수뢰죄에서의 ‘지위를 이용하여’에 해당하지 않는다

【사시49회】문 18.(배점 3)  甲의 행위를 기술한 것 중 (    )안의 범죄가 성립하는 것끼리 짝지어진 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

ㄱ. 공무원인 乙이 직무집행의 의사는 물론이고 직무처리와 대가적인 관계도 없이 甲을 공갈하여 甲은 어쩔 수 없이 乙이 공무원이라는 사실을 알고 재물을 교부한 경우(증뢰죄)

ㄴ. 乙, 丙, 丁은 사전에 승부를 조작하는 사기도박을 하기로 모의하고 甲을 속여서 같이 도박에 참여시켜, 甲이 많은 돈을 잃은 경우(도박죄)

ㄷ. 공무원 甲은 민원인인 乙로부터 직무와 관련하여 거액의 뇌물을 수수하여 자신의 구좌에 예금시켰으나 막상 받아 놓고 보니 액수가 예상한 것보다 너무 많아서 은행에서 수수한 금액과 동일한 액수를 수표로 인출하여 그 다음날 乙에게 돌려준 경우 (수뢰죄)

ㄹ. 공사에 근무하는 과장급 이상의 고위직에 한해서 뇌물죄의 주체가 되는 공무원으로 취급하는 특별법에 의해서 과장급 이상인 고위직에 있는 乙과 과장급이 아닌 하위직에 있는 甲이 공동하여 뇌물을 받은 경우 (수뢰죄의 공동정범)

ㅁ. 甲은 토지를 공유하고 있던 타 공유자가 이미 사망하였음에도  마치 자신이 타 공유자로부터 토지지분을 매입한 것처럼 법원을 기망하여 그를 상대로 매매를 원인으로 하는 소유권이전청구의 소를 제기하였다. 재판결과 승소한 甲이 해당 토지를 자신의 명의로 등기까지 완료한 경우 (사기죄의 불능미수)

ㅂ. 재건축조합 조합장 甲이 조합장 개인을 위하여 자신의 위법행위에 관한 형사사건의 변호인을 선임하는데 있어서 자신이 보관하는 재건축조합의 자금으로 자신의 변호사 비용을 지출하였다. 위 형사사건의 변호사 선임료를 지출함에 있어 이사 및 대의원회의 승인을 받았을 경우 (업무상 횡령죄)

①	ㄱ, ㄷ	②	ㄴ, ㄹ

③	ㄷ, ㄹ√	④	ㄷ, ㅁ

⑤	ㄹ, ㅁ	⑥	ㅁ, ㅂ

(1) 성격

① 공무원의 직무행위의 불가매수성(통설,판례)

② 직무행위의 불가침성,순수성설

* 직무행위의 정당성,적법성,유효성 여부는 중요하지 않다.

(2) 추상적 위험범

(3) 공무원 또는 중재인 = 법령에 의하여 중재의 직무를 담당하는 자

(4) 사교상의 관례,의례로 행해지는 선물도 직무와 관련되면 뇌물이 될 수 있다.

* 대가관계가 있어야 한다(통설)

* 직무행위와 대가관계가 인정되더라도 사회의식상 관습적으로 승인되고 있는 경조부조급

,전별금,환송연이나 계절적인 문안인사 등을 위한 선물의 정도를 초과하지 않는 것은 뇌물이

아니다(유,이,김)

(5)  ① 수수(뇌물취득,영득의사필요:통설,판례)

② 요구

③ 약속 : -->영득 = 포괄일죄. * 공갈죄.사기죄와는 상상적 경합관계

【사시44회】문  5.뇌물죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①	형사피고사건의 공판 참여주사가 피고인으로부터 형량을 감경케 하여 달라는 청탁과 함께 금품을 받은 경우 수뢰죄가 성립한다√

②	공무원이 아닌 甲이 공무원 乙의 수뢰행위에 가담한 경우 甲은 수뢰죄의 공범으로 처벌된다

③ 공무원이 같은 사람에 대하여 순차로 뇌물을 요구․약속․수수한 때에는 포괄하여 뇌물수수죄가 성립할 뿐이고 뇌물요구․약속․수수죄의 경합범에 해당하지 않는다

④	수수된 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별한 청탁이 있어야만 하는 것은 아니고 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있을 필요가 없다

⑤	세무서 직원이 직무와 관련하여 담당 건설업자로 하여금 은행 대출을 받는 데 연대보증하게 한 경우 수뢰죄가 성립한다

【사시49회】문 27.(배점 3)

숙박업소의 인허가를 담당하는 공무원 甲은 A에게 2,000만원의 채무를 지고 있던 중, 새로 숙박업을 하려는 乙이 甲에게 접근하여 1,000만원을 은밀히 제공하려고 하자 차라리 A에게 직접 건네주라고 말하였다. 乙은 甲의 말대로 A의 은행구좌로 1,000만원을 송금하였다. 그 후 담당공무원이 변경되어 甲의 업무를 공무원 B가 담당하게 되었다. 乙과 경쟁관계에 있는 丙은 乙이 공무원 B에게 2,000만원을 주었다는 소문을 사실로 알고 乙의 숙박업을 못하게 할 목적으로 민영텔레비전 방송사 기자인 丁에게 이러한 내용을 제보하였으며, 丁은 특종이라고 판단하여 별다른 확인 없이 방송하였다. 이에 관한 다음 <보기>의 기술 중 옳은 것으로 짝지어진 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

<보기>

ㄱ. 甲은 제3자인 乙에게 뇌물을 제공하게 하였으므로 제3자뇌물제공죄를 범한 것이나, 부정한 청탁의 존부가 문제될 수 있다.

ㄴ. 甲은 부정한 청탁이 없다고 하여도 대가관계만 인정된다면 수뢰죄로 처벌될 수 있다.

ㄷ. 丙은 허위의 사실을 적시하여 B의 명예를 훼손하였으므로 허위사실적시명예훼손죄에 해당한다.

ㄹ. 丁은 사실확인 없이 허위의 사실을 보도하였으므로 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있음을 입증하지 못하는 한 명예훼손죄의 위법성이 조각되지 않는다.

①	ㄱ, ㄴ	②	ㄱ, ㄷ

③	ㄴ, ㄷ	④	ㄴ, ㄹ√

⑤	ㄷ, ㄹ

【사시51회】문 37.	(배점 2)

뇌물죄에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

가. 뇌물로 공여된 당좌수표가 수수 후 부도가 되었다 하더라도 뇌물수수죄가 성립한다.

나. 뇌물죄의 가중처벌을 규정한 ｢특정범죄가중처벌 등에 관한 법률｣ 제2조 제1항의 적용여부를 가리는 수뢰액을 정함에 있어서는 그 공범자 전원의 수뢰액을 합한 금액을 기준으로 하여야 한다.

다. 공무원이 직무집행의 의사 없이 또는 직무처리와 대가적 관계없이 타인을 공갈하여 재물을 교부하게 한 경우에는 공갈죄만이 성립하고 따로 뇌물수수죄는 성립하지 않는다.

라. 뇌물의 내용에는 일체의 유형, 무형의 이익이 포함되므로 투기적 사업에 참여할 기회를 얻는 것도 이에 해당하며, 이 경우 그 기수시기는 투기적 사업에 참여하여 이익을 얻은 행위가 종료한 때로 보아야 한다.

①	가, 나

②	가, 다

③	가, 라

④	나, 다

⑤	나, 라

⑥	다, 라

⑦	가, 나, 다√

⑧	가, 나, 라

【사시50회】문 15.(배점 3)

뇌물죄에 관한 다음 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(× )을 올바르게 조합한 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

가. 뇌물죄에서 말하는 직무에는 법령에 정하여진 직무 뿐만 아니라 그와 관련 있는 직무를 포함하나, 과거에 담당하였던 직무는 포함되지 않는다.

나. 공무원인 甲이 먼저 뇌물 200만원을 요구하였는데 증뢰자로부터 당초 요구액보다 훨씬 많은 2,000만원을 영득의 의사로 제공받았다면, 그 액수가 예상한 것보다 너무 많은 액수여서 2주 뒤에 이를 반환하였다고 하더라도 2,000만원 전부에 대하여 뇌물수수죄가 성립한다.

다. 甲이 뇌물로 제공할 목적으로 乙에게 금품을 교부하였다면 乙이 수뢰할 사람에게 금품을 전달하지 않았다고 하더라도 甲에게는 제3자 뇌물교부죄가 성립한다.

라. 수뢰자가 자기앞수표를 뇌물로 받아 이를 소비한 후 자기앞수표 상당액을 증뢰자에게 반환하였다면 증뢰자로부터 그 가액을 추징하여야 한다.

마. 甲이 A로부터 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 1,000만원을 받고 그 중 일부인 500만원을 받은 취지에 따라 청탁과 관련하여 관계 공무원 B에게 뇌물로 공여한 경우에는 甲으로부터 애초에 받은 금원 전부인 1,000만원을 몰수하거나 추징하여야 한다.

①	가(○), 나(○), 다(○), 라(×), 마(×)

②	가(×), 나(○), 다(×), 라(○), 마(○)

③	가(○), 나(×), 다(○), 라(○), 마(×)

④	가(○), 나(×), 다(×), 라(○), 마(×)

⑤	가(○), 나(×), 다(×), 라(×), 마(○)

⑥	가(×), 나(×), 다(×), 라(○), 마(○)

⑦	가(×), 나(○), 다(○), 라(×), 마(×)√

⑧	가(×), 나(○), 다(○), 라(×), 마(○)

【사시51회】문 25.(배점 3)  뇌물죄에 관련된 몰수 및 추징에 관한 사례 설명 중 옳은 내용을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

ㄱ. 공무원인 甲이 乙로부터 1,000만 원을 뇌물로 받아 그 중 500만 원을 술을 마시느라 소비하고 나머지 500만 원을 은행에 예금해 두었다가 이를 인출하여 乙에게 반환한 경우 甲으로부터 500만 원을 추징하고 乙로부터 500만 원을 몰수 또는 추징한다.

ㄴ. 공무원인 甲이 乙로부터 1,000만 원을 뇌물로 받은 후 뇌물 액수가 과다하다고 판단하여 그 중 500만 원을 그대로 乙에게 돌려준 경우 甲과 乙로부터 각각 500만 원을 몰수 또는 추징한다.

ㄷ. 공무원인 甲이 乙로부터 같은 관공서에 근무하는 丙의 직무에 관한 사항의 알선에 관하여 1,000만 원을 받고 그 취지에 따라 그 중 300만 원을 丙에게 乙의 청탁과 관련하여 다시 뇌물로 공여한 경우, 甲으로부터 700만 원을, 丙으로부터 300만 원을 각각 몰수 또는 추징한다.

ㄹ. 공무원인 甲이 乙로부터 뇌물로 1,000만 원을 받고 甲의 고등학교 동창생인 A, B를 불러 4명이 함께 골프를 치고 술을 마심으로써 乙로 하여금 400만 원을 추가로 지출하게 하였을 경우 甲으로부터 합계 1,100만 원{1,000만 원 + 100만 원(400만 원×1/4)}을 몰수 또는 추징한다.

①	ㄱ	②	ㄴ

③	ㄷ	④	ㄹ

⑤	ㄱ, ㄷ	⑥	ㄱ, ㄹ

⑦	ㄴ, ㄷ√	⑧	ㄴ, ㄹ

1.[ $129② 사전수뢰죄]  * “청탁”

(1) 공무원 또는 중재인이 될 자(객관적 처벌조건)의 취직 전 수뢰행위

(2) 수수,요구 또는 약속

2.[ $130 제3자뇌물공여죄 ] * “부정한 청탁”

(1) 제3자 = 행위자와 공동정범 이외의 자, 교사범과 종범도 포함,

* 처나 기타 생활이익을 같이하는 가족은 여기의 제3자가 될 수 없고, 단순수뢰죄가 성립

3.[ $131 ① 수뢰후부정처사죄]

(1) 단순수뢰,사전수뢰,제3자뇌물공여죄에 대하여 국가기능의 공정성에 대한 구체적위험성을

이유로 가중

4.[ $131② 부정처사후 수뢰죄 ]

- 부정행위한 공무원이 전직 후 수뢰한 경우

5. [$131③ 사후수뢰죄]

- 신분이 없는 상태에서 수뢰

(1) 부정행위를 이유로 가중

(2) 부정한 행위를 한 후에 뇌물을 수수

6.[ $132 알선수뢰죄 ]

【사시49회】문 15.(배점 3)

다음 설명 중 옳은 것끼리만 짝지어진 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

A. 노동조합이 긴급한 경영상의 이유로 정리해고를 실시하기로 한 회사 측에 맞서 정리해고 자체를 수용할 수 없다며 한 쟁의행위는 정당행위에 해당되지 않는다.

B. 알선수뢰죄의 주체가 되기 위해서는 당해 직무를 처리하는 공무원과 직접, 간접의 연관관계를 가지고 법률상, 사실상 어떠한 영향력을 미칠 수 있는 지위에 있는 공무원이라야 하는바, 검찰주사는 같은 청에 근무하는 검사에 대해 사실상의 영향력을 미칠 수 있는 지위에 있지 않아 알선수뢰죄의 주체에 해당하지 아니한다.

C. 공문서부정행사죄의‘부정행사’는 본래의 사용 용도에 따른 공문서의 사용만으로 축소해석하는 것이 판례의 입장이다.

D. 업무방해죄의 업무는 업무의 기초가 되는 계약이나 행정행위 등이 반드시 적법해야 하는 것은 아니므로 법원의 직무집행정지 가처분결정에 의해 그 직무집행이 정지된 자가 법원의 결정에 반해 직무를 수행함으로써 업무를 계속 행하는 경우 이는 동죄의 업무에 해당한다.

E. 법원이나 집행관의 허락을 받지 않았다고 하더라도 출입금지가처분결정 채권자의 승낙을 얻어 가처분의 대상인 건조물 등에 출입한 경우 출입금지가처분 표시의 효용을 해한 것이라고 할 수 없다.

F. 사법경찰관이 범인을 수사관서까지 동행한 것이 사실상의 강제연행인 경우, 약 6시간 상당이 경과한 후 다시 긴급체포가 이루어졌다고 하더라도 그 범인은 형법 제145조 제1항에 정한‘법률에 의하여 체포 또는 구금된 자’에 해당하지 아니하여 도주죄의 주체가 될 수 없다.

①	B, C, F	②	A, D, E

③	A, E, F√	④	B, C, D

⑤	B, D, E	⑥	B, D, F

⑦	C, D, E	⑧	C, E, F

(1) 자기직무 아닌 다른 공무원의 직무에 속하는 사항의 알선으로 수뢰

(2) 알선행위는 과거,장래 불문, 방법에 제한 없다

* 정당한 직무행위에 대한 알선도 본죄에 해당(判.多)

(3) 지위 이용 : 일반적 또는 구체적으로 영향을 미칠 수 있는 관계에 있어야 한다(判,이,정)

7.[ $133 증뢰죄]

(1) 뇌물을 약속,공여 또는 공여의 의사를 표시

8.[ $133 ② 증뢰물전달죄 ]

(1) 비공무원이 수뢰행위를 교사.방조하는 공범적 성격을 갖는 행위를 따로 처벌하는 독립된

구성요건

* ① 교사.방조만 성립 (김)  <---> ② 교사.방조는 물론 공동정범도 성립(多)

(2) ①항의 행위(뇌물을 약속,공여 또는 공여의 의사를 표시)에 공할 목적으로 제3자에게 금품을       교부하거나 그 정을 알면서 교부받는 것. --> 증뢰죄와 형이 같다.

(3) 필요적 공범 여부

① 필요적 공범설

② 별개죄,독립범죄설(영)

③ 이원설 또는 병합성(유,이,정,김) <-- 행위양태를 사물논리적으로 분석

* [ $ 134 뇌물의 몰수.추징 ] :  1) 필요적 몰수.추징 규정 ( $48의 특칙).

2) 범인 또는 정을 아는 제3자가 받은 뇌물 또는 뇌물에

제공할 금품.

* 제공하였으나 수수하지 않은 뇌물과 제공을 약속한 뇌물도 포함.

Ⅱ. 공무방해에 관한 罪

1.서

(1) 공무 그 자체

(2) 추상적 위험범

2.기본구성요건

[ $ 136 ① 공무집행방해죄 ]

【사시42회】문  4.공무집행방해죄에 대한 설명으로 옳지 않은 것은 ?	(판례에 의함)

①	경찰관이 근무하는 파출소 사무실 바닥에 인분을 뿌리고

재떨이에 인분을 담아 바닥에 던지는 것도 이 죄의 폭행에 해당한다

②	불법주차차량에 스티커를 붙였다가 장애인차량임을 알고 이를 떼

어낸 직후의 주차단속공무원을 폭행한 경우 폭행당시 이미 주차단

속업무는 종료된 시점이므로 공무집행방해죄에 해당하지 않는다√

③	피의자에 대한 구속영장을 소지하였다 하여도 체포당시 피의자에게  범죄사실의 요지, 체포의

이유 및 변호인을 선임할 권리 등을 고지하지 않고 실력으로 연행하려 하는 경찰관에게 피의자                   가 반항하며 폭행한 것은 공무집행방해죄에 해당하지 아니한다

④	강도범인이 체포를 면탈하기 위하여 경찰에게 폭행을 가한

때에는 강도죄와 공무집행방해죄의 실체적 경합관계에 있다

⑤  피의자나 참고인이 아닌 자가 자발적이고 계획적으로 피의자를 가장하여 수사기관에 대하여 허위                 의 사실을 진술하였다고 하더라도 위계에 의한 공무집행방해죄가 립된다고는 할 수 없다

【사시43회】문 34.공무집행방해죄(형법 제136조)에 해당하지 않는 경우를 모두 모아 놓은 것은?

ㄱ. 취객이 파출소 내에서 기물을 부수고 소란을 피운 경우

ㄴ. 직무집행을 위하여 대기 중인 공무원을 폭행한 경우

ㄷ. 직무집행 시간 중 좌석에서 잠시 휴식을 취하는 공무원을    폭행한 경우

ㄹ. 경찰관으로부터 임의동행을 요구받자 이를 거절하고 자기집   방으로 피하여 문을 잠그고 죽어버리겠다고 협박한 경우

ㅁ. 버스전용차선 위반 단속의 불공정과 무례한 언행에 항의하자 단속원이  욕설을 하여 그 시비를 가리기 위하여 경찰서로 가자며 다투는  과정에서 단속원을 밀어뜨린 경우

ㅂ. 출근길의 공무원을 폭행한 경우

①	ㄷ, ㄹ, ㅁ

②	ㄹ, ㅁ

③	ㄴ, ㄷ, ㄹ

④	ㄹ, ㅁ, ㅂ√

⑤	ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅂ

【사시47회】문 33.공무집행방해죄(위계에 의한 공무집행방해죄 포함)가 성립하지 않는 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

ㄱ. 불법주차 차량에 불법주차 스티커를 붙였다가 이를 다시 떼어 낸 직후에 있는 주차단속 공무원을 폭행한 경우

ㄴ. 음주운전을 하다가 교통사고를 야기한 후 그 형사처벌을 면하기 위하여 타인의 혈액을 자신의 혈액인 것처럼 교통사고 조사 경찰관에게 제출하여 감정하도록 한 경우

ㄷ. 자가용 차를 운전하다가 교통사고를 낸 사람이 경찰관서에 신고함에 있어 가해차량이 자가용일 경우 피해자와 합의하는데 불리하다고 생각하여 영업용 택시를 운전하다가 사고를 내었다고 허위신고를 한 경우

ㄹ. 교도관과 재소자가 상호 공모하여 재소자가 교도관으로부터 소지가 금지된 담배를 교부받아 이를 흡연하고 허가없이 휴대폰을 교부받아 외부와 통화한 경우

ㅁ. 민사소송을 제기함에 있어 피고의 주소를 허위로 기재하여 법원공무원으로 하여금 변론기일소환장 등을 허위주소로 송달하게 한 경우

①	ㄱ, ㄴ	②	ㄴ, ㄷ, ㄹ

③	ㄴ, ㅁ	④	ㄷ, ㄹ, ㅁ√

⑤	ㄹ, ㅁ

(1) 직무집행의 적법성( 통설.판례 요구)은 형식적 요건구비 여부에 따라 판단한다

(객관설:통설.판례).

* 방범대원은 공무집행방해죄의 행위주체성을 부정한다(대판 82 도 794)

(2) 직무집행공무원에 대한 (광의의)폭행,협박이 있어야 한다. 소극적인 거동,단순한

불복종은 포함되지 않는다.

(3) 직무집행중인 사실은 구성요건 요소이므로 이를 인식하지 못한 경우 고의가 조각되므로

폭행죄만 성립할 수 있다.

(4) 수죄 : ① 공무원의 수 기준(판례)

② 공무의 수 기준(김)

[ $ 136 ② 직무.사직 강요죄 ]

- 공무와 공무원의 지위안전(多) <---> 공무 그자체(김,신)

3,유형

[ $ 137 위계에 의한 공무집행방해죄 ]

【사시47회】문 34.(    )의 범죄가 성립하지 않는 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

ㄱ. 당사자가 행정청에 사실과 다른 신청사유를 주장하면서 이에 들어맞는 거짓 소명자료를 첨부하여 제출하고 행정청이 관계 법령에 따라 인․허가요건에 해당하는지 여부에 관하여 충분히 심사하였으나 신청사유와 소명자료가 거짓임을 발견하지 못하여 인․허가처분을 하게 된 경우(위계에 의한 공무집행방해죄)

ㄴ. 죄를 범한 자에게 은닉장소를 제공하였으나, 일정 기간 동안 경찰에 출두하지 말라고 권유하는 언동은 하지 않은 경우(범인은닉죄)

ㄷ. 경찰관이 방치된 오토바이가 있다는 신고를 받거나 순찰중 이를 발견하고 오토바이 상회 운영자에게 연락하여 오토바이를 수거하여 보관하도록 하고서도 경찰관 스스로 소유자를 찾아 반환하도록 처리하거나 상회 운영자에게 반환 여부를 확인한 일이 전혀 없고, 상회 운영자로부터 오토바이를 보내준 대가 또는 그 처분대가로 돈까지 지급받은 경우(직무유기죄)

ㄹ. 불실의 사실이 기재된 공정증서의 정본을 그 정을 모르는 법원 직원에게 교부한 경우(불실기재공정증서원본행사죄)

ㅁ. 일본국의 500￥짜리 주화와 그 재질 및 크기가 유사한 한국은행발행 500원짜리 주화의 표면을 깎아내어 일본국의 500￥짜리 주화와 무게를 같도록 하면 이를 일본국의 자동판매기 등에 투입하여 사용할 수 있다는 사실을 알고 한국은행발행 500원짜리 주화를 매집한 다음 앞면의 학 문양 부분을 선반으로 깎아내어 손상을 가한 경우(통화위조죄)

①	ㄱ, ㅁ             ② ㄴ, ㄷ	③ ㄴ, ㄹ, ㅁ

④	ㄹ, ㅁ      √       ⑤ ㅁ

[ $ 138 법정.국회의장모욕죄]

(1) 목적범

(2) 대상은 법관,검사,국회의원이고, 검사,변호인도 본죄의 주체가 될 수 있다.

[ $ 139 인권옹호직무방해죄 ]

[ $ 140 ① 공무상 봉인등 표시무효죄 ]

- 공무상비밀표시무효죄

[ $ 140 ② 공무상 비밀침해죄 ]

[ $ 140 ③ 기술적 수단이용 공무상비밀침해죄 ] - 신설, 미수처벌

1) 봉함 기타 비밀장치한 문서,도화 또는 전자기록 등 특수매체기록

2) 기술적 수단을 이용하여 그 내용을 알아냄

[ $ 140의 2 부동산강제집행효용침해죄 ]

- 신설, 미수처벌

- 강제집행으로 명도 또는 인도된 부동산에 침입하거나 기타방법으로 강제집행의 효용을 해한 자

【사시48회】문 35.다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

①	강제집행면탈죄는 채권자를 해하는 결과가 야기되거나 이로 인하여 행위자가 어떤 이득을 취하여야 성립하는 침해범이 아니므로, 허위양도한 부동산의 시가액보다 그 부동산에 의하여 담보된 채무액이 더 많다고 하여 성립이 부정되지 않는다.

②	집행관이 채권자의 위임을 받아 채무자가 점유하고 있는 주택에 대한 명도집행을 완료한 후에 채무자인 피고인이 위 주택에 침입하였다면 주거침입죄 등의 성립여부는 별론으로 하고 공무상표시무효죄는 성립하지 아니한다.

③	강제집행면탈죄는 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태에서 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 때 성립된다 할 것이고, 여기서 집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태란 채권자가 이행청구의 소 또는 그 보전을 위한 가압류, 가처분신청을 제기하거나 제기할 태세를 보인 경우를 말한다.

④	피고인을 피신청인으로 하는 점유이전금지가처분결정의 집행이 이루어진 부동산 중 당시 피고인이 점유하고 있던 부분은 방 1칸으로서 그 부분은 이미 피고인이 매도하여 명도 및 소유권이전등기의 경료까지 마친 타인 소유의 주택 중 일부였고 위 방은 위 명도 및 소유권이전등기 이후에 새로이 피고인이 세를 얻어 점유하고 있는 것이었다면, 위 가처분집행 후에 위 방을 소유자에게 다시 명도해 준 행위는 가처분표시의 효용을 해할 염려가 없으므로 공무상표시무효죄가 성립하지 않는다. √

⑤	재단법인의 이사장인 피고인이 강제집행을 면탈할 목적으로 재단법인에 대하여 채권을 가지는 양 가장하여 이를 타인에게 양도함으로써 재단법인으로 하여금 허위의 채무를 부담케 하고 이를 담보한다는 구실하에 재단법인 소유 토지를 그 타인에게 가등기 및 본등기를 경료케 한 경우 강제집행면탈죄에 해당한다.

[ $ 141 공용서류 등 무효죄]

- 전자기록등 특수매체기록 추가, 뻘금형 선택의 추가

[ $ 142 공무상보관물무효죄 ]

1) 공무소로부터 보관명령을 받거나

2) 공무소의 명령으로 “타인이 관리하는” 자기의 물건을

3) 손상 또는 은닉하거나 기타 방법으로 그 효용을 해한 자

[ $ 143 공용물파괴죄 ]

[ $ 144① 특수공무방해죄 ]

- 단체 또는 다중의 위력을 보이거나, 위험한 물건을 휴대

[ $ 144② 특수공무방해치사상죄 ]

Ⅲ. 도주와 犯人隱匿의 죄

1.서

2.기본구성요건

[ $ 145 단순도주죄 ]

* 법적 성격 : ① 즉시범(김,이,判) <--> ② 상태범(정,배)

[ $ 147 도주원조죄 ]

1) 도주죄에 대한 교사.방조를 독립된 구성요건으로 규정(통설,판례).

2) 범인은닉죄와 법조경합 흡수관계

[ $ 151① 범인은닉죄]

【사시46회】문 22.乙은 범죄의 혐의를 받아 수사의 대상이 된 자이다. 甲의 행위가 범인은닉(도피)죄에 해당되는 사례를 빠짐없이 모두 묶은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

ㄱ. 甲은 단순도박죄(법정형 500만원 이하의 벌금 또는 과료)의 혐의로 숨어 다니는 친구 乙을 자기 집에 며칠 동안 머물게 해 주었다

ㄴ. 甲은 친구 乙이 절도죄의 혐의를 받고 있는 사실을 알고 있지만 진범이 아니라고 생각하고 乙을 자기 집에 며칠 동안 머물게 해 주었다

ㄷ. 甲은 교통사고를 내서 사람을 사망하게 하였다는 혐의를 받고 있는 자신의 상관인 乙을 위하여 자신이 그 사고를 낸 운전자라고 경찰에게 허위진술하였다

ㄹ. 甲은 타인의 살인행위를 방조한 친구 乙을 그 정을 모르는 다른 친구 丙에게 알선하여 丙의 집에 머물게 해 주었다

①	ㄱ, ㄴ, ㄷ	②	ㄱ, ㄴ, ㄹ

③	ㄱ, ㄷ, ㄹ	④	ㄴ, ㄷ, ㄹ

⑤	ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ√

【사시43회】문 13.범인은닉죄에 해당하는 것은?

①	도피중인 범인에게 몸조심하고 건강에 유의하라고 격려한 경우

②	여관주인이 거동이 수상한 손님을 투숙하게 한 경우

③	참고인이 알고 있는 범죄사실에 대하여 수사기관에서 묵비하여 범인의 도피를 용이하게 한 경우

④	피의자가 사법경찰관으로부터 신문을 받으면서 공범의 이름을 알면서도 이를 알려주지 않은 경우

⑤	범인소재를 알고 있는 사법경찰관이 검사로부터 범인 검거를 지시받고도 이를 은폐한 경우√

【사시47회】문  4.다음의 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

①	피고인 자신이 직접 형사처분이나 징계처분을 받게될 것을 두려워한 나머지 자기의 이익을 위하여 증인이 될 사람을 도피하게 하였다면, 그 행위가 동시에 다른 공범자의 형사사건이나 징계사건에 관한 증인을 도피하게 한 결과가 된다고 하더라도 이를 증인도피죄로 처벌할 수 없다.

②	무고죄에 있어서 범의는 반드시 확정적 고의임을 요하지 아니하고 미필적 고의로도 족하다 할 것이므로, 무고죄는 신고자가 진실하다는 확신 없는 사실을 신고함으로써 성립하고 그 신고사실이 허위라는 것을 확신함을 필요로 하지 않는다.

③	민사소송의 당사자인 법인의 대표이사는 증인능력이 없으므로 증인으로 선서하고 증언하였다고 하더라도 위증죄의 주체가 될 수 없다.

④	자기의 형사사건에 관한 증거를 인멸하기 위하여 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자에 대하여는 증거인멸죄의 교사범이 성립하지 아니한다. √

⑤	신원보증서를 작성하여 수사기관에 제출하는 보증인이 피의자의 인적 사항을 허위로 기재하였다고 하더라도, 그로써 적극적으로 수사기관을 기망한 결과 피의자를 석방하게 하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 범인도피죄가 성립하지 아니한다.

【사시50회】문 16.(배점 2)

범인도피죄에 관한 다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

ㄱ. 범인도피죄에 있어서‘죄를 범한 자’에는 범죄의 혐의를 받아 수사 대상이 되어 있는 자도 포함되므로 그가 나중에 혐의없음 처분을 받거나 무죄판결을 선고받은 경우에도 범인도피죄의 성립에는 영향이 없으나, 아직 수사기관에 포착되지 않아 수사대상이 되어 있지 않은 자는 포함되지 않는다.

ㄴ. 범인이 자신을 위하여 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 방어권의 남용으로 범인도피교사죄에 해당한다.

ㄷ. 범인이 기소중지를 당하는 바람에 집에 들어갈 수 없다며 甲에게 값이 싼 방을 구하여 계약서를 대신 작성해 달라는 부탁을 하자, 甲이 자신의 처 명의로 오피스텔에 대한 임대차계약을 체결해 주었다 하더라도 수사기관의 범인 체포 가능성에는 차이가 없으므로 甲에게는 범인도피죄가 성립하지 않는다.

ㄹ. 甲이 수사기관에서 참고인으로 진술을 함에 있어 범인으로 체포된 사람과 자신이 목격한 범인이 동일함에도 불구하고 단순히 동일한 사람이 아니라고 허위진술을 하여 이로 말미암아 증거불충분으로 범인을 석방하게 되는 결과가 되었더라도 甲에게는 범인도피죄가 성립하지 않는다.

ㅁ. 범인 스스로가 도피한 때에는 범인도피죄가 성립하지 않으나, 공동정범 중의 한 사람이 다른 공범을 도피하게 한 때에는 범인도피죄가 성립한다.

①	ㄱ, ㄴ, ㄹ	②	ㄱ, ㄴ, ㅁ

③	ㄱ, ㄷ ,ㄹ	④	ㄱ, ㄷ, ㅁ

⑤	ㄱ, ㄹ, ㅁ	⑥	ㄴ, ㄷ, ㄹ

⑦	ㄴ, ㄷ, ㅁ	⑧	ㄴ, ㄹ, ㅁ√

(1) 의의

1) 국가의 수사권,재판권,형집행권

2) 추상적위험범, 공격범, 지배범,사후종범

(2) 구성요건

- 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자를 은닉 또는 도피하게 한 자.

1) 범죄주체 : 본범 이외의 자.

2) 행위객체 :

① 검사의 불기소처분울 받은 자도 포함(多)  <--> 부정설(이,배)

② 친고죄에서 고소기간이 경과하지 않은 상태에서 피해자의 고소가 아직 없는 경우

포함(통설).

③ □□□ 사실상 죄를 범한 진범이라야 한다(多).

□□□ 진범일 필요는 없고 범죄혐의로 수사 또는 소추를 받고 있는 자를 포함한다는

견해(判,배,정).

3) 행위 : 은닉 또는 도피하게 하는 행위

(3) 친족간 특례 ( $ 151 ②) : 친족,호주 또는 동거의 가족 -- 벌하지 아니한다.

□□□□ 책임조각사유(多)

□□□□ 불가벌적 면책사유(김) - 무죄판결

3. 유형

[ $ 145 ② 집합명령위반죄 ] - 침해범,계속범,부진정거동범,신분범

1) 법률에 의해 구속된 자

2) 천재,사변 기타 법령에 의해 잠시 해금된 상태에서

3) 정당한 이유 없이 그 집합명령에 위반  --> 단순도주죄의 형과 동일

* 미수처벌($ 149) :□□□그러나 통설은 부작위 자체로 즉시 기수가 되므로 미수범은 있을수없다.

□□□소수설(김) : 부진정거동범이므로 미수.기수 구분 가능

[ $ 146 특수도주죄 ]

1) 수용설비 또는 기구를 손괴하거나

2) 사람에게 폭행 또는 협박을 가하거나

3) 2인 이상이 합동하여 도주  * 도주원조죄와 필요적 공범관계

[ $ 148 간수자의 도주원조죄 ]

- 구금된 자를 간수 또는 호송하는 자

[ $ 150 도주원조 예비.음모죄 ]

- $ 147, $148을 범할 목적

Ⅳ. 위증 및 증거인멸의 죄

【사시46회】문  4.다음 각 사례에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

①	상해를 교사하였는데 피교사자가 살인죄를 범한 경우 교사자에게 피해자의 사망결과에 대한 과실 또는 예견가능성이 있는 때에는 교사자는 상해치사죄의 교사범이 성립한다

②	절도를 교사한 자가 절도의 목적물을 매수한 경우에는 절도죄의 교사범과 별도로 장물취득죄가 성립하고 양죄는 경합범의 관계에 있다

③	의사가 의사면허 없는 자와 공모하여 그의 무면허의료행위에 가공한 경우 의사도 의료법 제25조 제1항 위반죄(무면허의료행위)의 공동정범이 될 수 있다

④	범죄인 자신이 직접 형사처벌을 받게 될 것을 두려워한 나머지 자신의 이익을 위하여 증거가 될 자료를 인멸하였는데 그 행위가 동시에 공범자가 아닌 자의 형사사건에 관한 증거를 인멸한 결과가 된 경우에는 증거인멸죄가 성립한다√

⑤	다단계금융판매조직에 의한 사기 범행을 공모하고 피해자를 기망하여 피해금원의 대부분을 편취한 단계에서 조직의 관리이사직을 사임한 자라도 다른 공범자가 포괄일죄의 관계에 있는 나머지 범행을 실행하였다면 본인이 관여하지 않은 부분에 대해서도 공동정범의 책임을 부담한다

【사시44회】문  3.판례의 입장과 다른 것은?

①	증인이 전문(傳聞)한 사실을 목격하여 알게 된 사실인 것처럼 진술한 경우에는 기억에 반하는 허위의 공술을 한 것이므로 위증죄가 성립한다

②  객관적으로 고소사실에 대한 공소시효가 완성되었더라도 고소를 제기하면서 마치 공소시효가 완성되지 아니한 것처럼 고소한 경우 무고죄가 성립한다

③	경찰관이 도박범행 사실을 발견하고도 직무상 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 아니하고 범행 사실을 적극적으로 은폐할 목적으로 근무일지를 허위로 작성한 다음 이를 비치한 경우 허위공문서작성죄, 동행사죄 이외에 직무유기죄가 성립한다√

④	허위의 출원사유나 소명자료를 첨부하여 행정관청에 출원서를 제출한 행위는 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성하지 않는다

⑤	불법주차 차량에 불법주차 스티커를 붙였다가 장애인 차량임을 알고 이를 다시 떼어낸 직후에 있는 주차단속 공무원을 폭행한 경우 공무집행방해죄에 해당한다

【사시49회】문 37.(배점 2)

“허위”의 개념에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

①	위증죄에서“허위의 진술”에서 허위는 객관적 사실이 허위라는 의미가 아니라 체험한 사실을 기억에 반하여 진술하는 것을 말한다.

②	무고죄에서“허위의 사실을 신고”에서 허위는 신고자의 기억에 반하는 사실을 신고하는 것이므로 사실을 다소 과장하는 경우도 허위의 사실이라고 볼 수 있다. √

③	허위공문서작성죄에서 문서의 허위 작성은 문서에 허위내용을 기재하는 것으로, 허위란 진실에 반하는 것을 의미한다.

④	허위유가증권작성죄에서 허위사항을 기재하는 것은 기재권한 있는 자가 기존의 유가증권에 진실에 반하는 사항을 기재하는 것을 말한다.

⑤	허위진단서작성죄에서 허위란 진실에 반하는 것을 말하며, 의사가 진찰을 소홀히 하거나 오진하여 진실에 반하는 기재를 한 때에는 허위진단서작성죄의 고의를 인정할 수 없다.

1.서

(1) 국가의 사법기능,심판기능(多)

(2) 추상적 위험범,  * 목적범은 모해위증죄에 국한된다.

2.기본구성요건

[ $152① 단순위증죄]

1. 구성요건

(1) 주체 : 증인 = 소송의 당사자가 아닌 제3자이어야 한다.

1) 선서 없이 증언한 후에 선서한 증인도 주체가 된다.--- 사전,사후 선서 불문(통설).

2) 16세 미만자와 선서의 취지를 이해하지 못하는 자는 선서무능력자이다(형소법 159조).

3) 당해 사건에 관여하는 검사,변호인 등이 동시에 증인이 될 수는 없다(통설).

4) 공범자 아닌 공동피고인은 가능하다.

5) 증언거부권자도 본죄의 주체가 될 수 있다.

6) 참고인은 본죄의 주체가 될 수 없다.그러나 이들이 타인을 교사하여 위증하게 하면

위증죄의 교사범이 성립한다.

7) 친족이라도 증언거부권을 포기하고 증언한 경우에는 위증죄의 주체가 될 수 있다.

* 감정인,번역인,통역인은 허위감정죄 등에 해당한다.

(2) 형사,민사사건이건 피고사건,피의사건이건 불문한다. 비송,징계,특허사건의 경우도 포함한다.

(3) 허위의 “진”술 : 인정신문에 관한 것도 허위 “진”술의 대상이 된다.

① 객관설(이, 독일 통설)

② 주관설(판례, 통설) : 기억과 달리 증언하면 위증죄

* 들은 사실을 마치 목격한 것처럼 진술하거나 정확하지 않은 것을 정확한 것처럼

증언하여도 위증죄

* 증언의 내용은 사실에 관한 것이어야 하며 가치판단은 제외된다.

(4) 선서나 증언절차에 사소한 결함이 있다는 이유만으로 선서가 효력을 잃는 것은 아니다.

(위증죄처벌을 경고하지 않은 경우 등)

(5) 허위공술의 종료시를 기수시점으로 보는 것이 판례.

따라서 위증 후 그 신문이 끝나기 전에 그 진술을 취소,시정을 한 경우에는 위증이

되지 않는다(거동범).

(6)자수범이므로 간접정범이나 공동정범은 성립할 수 없으나 교사범의 성립은 가능하다

* 갑이 을로 하여금 갑 자신을 위해 위증을 부탁하였는데 만일 갑이 형사피고인이라면 교사범      성립 여부에 관하여    ==> ①적극설과 ②소극설의 대립이 있다.

(7) 자수,자백의 특례가 적용된다( $153). 그러나 친족간의 범죄에 관한 특례는 없다.

【사시42회】문 28.위증죄에 대한 설명으로 옳지 않은 것은 ? (판례가 있으면 그에 따름)

①	증언이 판결에 영향을 미쳤는지 여부는 위증죄의 성립에 아무 관계가  없다

②	하나의 사건에 관하여 같은 공판기일에 여러 가지 사실에 관하여 기억에  반하는 허위의 진술을

하였다면 포괄하여 1개의 위증죄를 구성한다

③	형사소송법상 증언거부권이 있는 증인이라 하더라도 선서를 한 후에 증언거부권을 포기하고 허위의

진술을 하였다면 위증죄로 처벌된다

④	1회의 증인신문절차에 있어서 당사자의 신문에 대하여 한 허위의  증언을  반대당  사자 또는

재판장의 신문시 취소․정정한 때에도 위증죄가 성립한다√

⑤	기억이 확실하지 못한 사실을 확실히 기억하고 있다고 진술한 경우 위증죄에 해당한다

【사시43회】문 14.위증죄에 해당하는 것은?

①	민사소송의 당사자인 법인의 대표자가 위증한 경우

②	기억대로 진술하였으나 증언내용이 객관적 사실과 다른 경우

③	허위의 진술을 한 증인이 신문종료전에 이를 시정한 경우

④	증언내용이 경험사실에 대하여 다소 오류가 있는 법률적 평가에 관한 경우

⑤	요증사실도 아니고 판결결과에 영향을 미치지 않은 사실에 관하여 허위진술을 한 경우√

[ $ 152 ② 모해위증죄 ]

[ $ 154 허위 감정.통역.번역죄 ]

[ $ 155① 단순증거인멸죄 ]

*친족간의 특례가 인정된다.  * 본죄는 형사.징계사건에 국한된다.

(1) 자기사건의 증거인멸은 구성요건해당성 자체가 없다.  * 증인 이외의 증거를 의미(통설).

(2) 행위양태 : 증거의 ①인멸 ②은닉 ③위조 ④변조 ⑤사용, ⑥증인을 도피하게 한 경우도

해당($155 ②)

(3) 모해의 목적이 있는 경우에는 가중처벌된다($155③, 국가보안법 $ 12①).

(4) 피고인에게 유리한 증거도 대상이 된다.

(5) 자기사건의 증거인멸을 위하여 타인을 교사한 경우

① 판례는 본죄가 성립할 수 있다는 적극설의 입장이다.

(6) 수사개시전의 형사사건에 관한 증거는

① 포함된다는 것이 통설,판례   * 피의사건 포함설이 통설이다.

② 수사개시 이전에는 국가의 형사사법기능이 침해될 위험이 없다는 이유로 반대하는 견해

(이재상,배종대).

(7) 증거인멸죄에 대하여 위증죄는 특별관계에 있다.

3.유형

[ $ 155 ② 증인 은닉.도피죄 ]

(1) 주체 - 감정증인, 참고인도 포함

[ $ 155 ③ 모해 증거인멸,모해증인 은닉죄 ]

(1) 피고인,피의자 또는 징계혐의자를 모해할 목적

(2) 친족간 특례( $155 ④) : 친족,호주 또는 동거가족 --> 벌하지 않는다.

Ⅴ. 무고죄

1.서

(1) 국가의 심판기능과 부당하게 처벌받지 않을 개인의 이익을 모두 보호하는 이중적 성격을 지니고 있다:절충설(통설)

(2) 목적범, 추상적 위험범이며, 신분범은 아니다.

2.기본구성요건

[ $156 무고죄 ]   * 주체에는 제한이 없다(통설)

(1) 행위의 대상은 공무원 또는 공무소  * 공무원도 본죄의 주체가 될 수 있다.

*법인에 대한 무고도 처벌된다.

(2) 타인의 이름으로 또는 익명으로 한 신고도 본죄의 행위에 해당.

* 죽은 사람이나 허무인에 대한 무고는 본죄를 구성하지 않는다.

* 자기무고나 이를 교사하는 행위는 무고죄를 구성하지 않는다.

(3) 피무고자가 승낙하더라도 본죄의 행위에 해당한다.

(4) 신고자가 허위임을 확신할 필요는 없다.

(5) 대통령에게 보낸 허위의 진정서도 형사처분을 받게할 목적이 있었다면 무고죄가 성립한다.

(징계처분을 받게 할 목적으로 도지사에게 진정서제출한 경우도)

(6) 신고내용이 부분적으로 허위일 때도 무고죄 성립.

(7) 미필적 고의도 고의에 포함되는 이상 무고죄에 관하여만 이를 배척할 이유가 없다

(통설,판례).                 * 확정적 고의 요구설(이재상,정성근,배종대).

(8) 형사처분에는 소년법상의 보호처분까지 포함한다.

(9) 공무소 등에 도달한 때에 기수가 된다.

(10) 주관적 법률평가를 잘못한 경우, 고소내용의 정황을 과장한 정도의 경우에는 무고죄를

구성하지 않는다.

3. 수죄

* 한 통의 서면으로서 여러 사람을 무고한 경우 => 상상적 경합이다

【사시50회】문  7.(배점 2)

무고죄에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

①	신고자가 그 신고내용을 허위라고 믿었다 하더라도 그것이 객관적으로 진실한 사실에 부합할 때에는 무고죄는 성립하지 않으며, 위 신고한 사실의 허위 여부는 그 범죄의 구성요건과 관련하여 신고사실의 핵심 또는 중요내용이 허위인가에 따라 판단하여야 한다.

②	고소사실에 대한 공소시효가 객관적으로 완성되었더라도 마치 공소시효가 완성되지 아니한 것처럼 고소한 경우에는 국가기관의 직무를 그르칠 염려가 있으므로 무고죄가 성립할 수 있다.

③	위증혐의로 고소한 경우 그 고소사실 중 허위로 인정된 사실이 위증한 당해 사건의 요증사항이 아닐 뿐 아니라 재판결과에 영향을 미치지 않았더라도 무고죄의 성립에는 영향이 없다.

④	타인 명의의 고소장을 대리하여 작성하고 제출하는 형식으로 고소가 이루어진 경우 명의자를 대리한 자가 실제 고소의 의사를 가지고 고소행위를 주도한 경우라면 무고죄의 주체는 명의자를 대리한 자로 보아야 한다.

⑤	고소당한 범죄가 유죄로 인정되는 경우에, 고소를 당한 사람이 자신을 고소한 사람에 대하여‘고소당한 죄의 혐의가 없는 것으로 인정된다면 고소인이 자신을 무고한 것에 해당하므로 고소인을 처벌해 달라’는 내용의 고소장을 수사기관에 제출하였다면 자신의 결백을 주장하기 위한 것이므로 무고죄의 범의를 인정하기 어렵다.√

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【사시48회】문 31.무고죄에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 묶은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

ㄱ. 무고죄에 있어서의 신고는 자발적인 것이어야 하고 수사기관 등의 추문에 대하여 허위의 진술을 하는 것은 무고죄를 구성하지 않으므로 당초 고소장에 기재하지 않은 사실을 수사기관에서 고소보충조서를 받을 때 자진하여 진술하였다면 이 부분까지 신고한 것으로 볼 수 없다.

ㄴ. 정황을 다소 과장한 정도이거나 허위의 일부 사실의 존부가 전체적으로 보아 범죄사실의 성립여부에 직접 영향을 줄 정도에 이르지 아니하는 내용에 관계되는 것이라면 이를 허위사실이라고 할 수 없으므로, 피고소인에게 1,000만원을 도박자금으로 빌려주었다가 이를 돌려받지 못하게 되자 위 돈을 도박자금으로 빌려주었다는 사실을 감추고 단순한 대여금인 것처럼 하여 “피고소인이 사고가 나서 급하다고 하면서 1,000만원을 빌려간 후 변제하지 아니하고 있으니 사기로 처벌하여 달라”는 취지로 고소하였다면 무고죄를 구성하지 아니한다.

ㄷ. 객관적인 진실에 반하는 신고내용이 신고상대방에게 범죄를 성립하는 요건에 관계되는 것이 아니라 위법성조각사유에 관계되는 것이라면 그로 인하여 상대방이 형사처분 또는 징계처분을 받게 될 위험이 있더라도 무고죄는 성립하지 않는다.

ㄹ. 객관적으로 고소사실에 대한 공소시효가 완성되었다면 마치 공소시효가 완성되지 아니한 것처럼 고소하였더라도 국가의 심판기능을 저해하거나 당해 국가기관의 직무를 그르치게 할 위험이 없으므로 무고죄가 성립하지 않는다.

ㅁ. 무고죄의 자수는 그 신고한 사건의 재판 또는 징계처분이 확정되기 전에 하여야 하므로, 신고상대방에 대한 재판 또는 징계처분이 확정된 이후에는 자수하더라도 자수감경을 할 수 없다.

①	ㄱ, ㄷ	②	ㄴ

③	ㄹ, ㅁ	④	ㅁ

⑤	없음√

【사시51회】문 40.	(배점 2)

다음 설명 중에서 옳은 것을 모두 모은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

가. 형법 제155조 제1항은‘타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸, 은닉, 위조 또는 변조하거나 위조 또는 변조된 증거를 사용한 자’를 처벌한다고 규정하고 있고 증거인멸죄는 국가의 형사사법작용 내지 징계작용을 그 보호법익으로 하므로, 위 법조문에서 말하는 징계사건은 국가의 징계사건에 한정된다.

나. 범인이 자신을 위하여 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 범인도피교사죄에 해당하나, 그 타인이 형법 제151조 제2항에 의하여 처벌을 받지 아니하는 친족 또는 동거의 가족에 해당하는 경우에는 범인도피교사죄의 죄책을 지지 않는다.

다. 토지거래 허가구역 안의 토지에 관하여 실제로는 매매계약을 체결하고서도 처음부터 토지거래허가를 잠탈하려는 목적으로 등기원인을 증여로 하여 소유권이전등기를 경료한 경우 그 토지거래계약은 확정적 무효이고, 이에 터잡은 소유권이전등기는 실체관계에 부합하지 않으므로 비록 매도인과 매수인 사이에 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료할 의사의 합치가 있더라도 공정증서원본불실기재죄에 해당한다.

라. 형법 제156조의 무고죄는 국가의 형사사법권 또는 징계권의 적정한 행사를 보호법익으로 하는 죄이므로, 피무고자의 교사 하에 제3자가 피무고자에 대한 허위의 사실을 신고한 경우라도 피무고자는 무고 교사범의 죄책을 지지 않는다.

①	가, 나

②	가, 다√

③	가, 라

④	나, 다

⑤	나, 라

⑥	다, 라

⑦	가, 나, 다

⑧	가, 다, 라